Sentencia Social Nº 2490/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8856/2007 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0002126

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 18 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2490/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por UNION REDDIS MUTUAL y Pilar frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 29 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 724/2006 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, CARNS I EMBUTITS BONET I FILLS S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Pilar , con D.N.I. nº NUM000 , contra la empresa CARNS I EMBUTITS BONET I FILLS, S.L., UNIÓN REDDIS MUTUAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, para su profesión habitual de Carnicera, derivada de accidente de trabajo, así como su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 15.566,40 euros, equivalente al 24 mensualidades de su base reguladora establecida en 648,60 euros, condenándose a REDDIS UNIÓN MUTUAL a su abono, y a las demás codemandadas a estar y pasar por la presente declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora DÑA. Pilar , nacida el 31-10-1958, con núm. NUM001 , de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Carnicera, prestando servicios para la empresa CARNS I EMBUTITS BONET I FILLS, S.L., sufrió un accidente de trabajo el 28-10-2003, siendo diagnosticada de "tendinitis espatlla D".

SEGUNDO.- La parte actora inició expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivaba de accidente de trabajo, lo que motivó que fuera examinada por el ICAM el día 15-3-2006 que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 20-4-2006 con el siguiente cuadro residual: "I.Q. acromioplastia anterior espatlla dreta. Disminució global mobilitat espatlla D

TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 28-4-2006 se declara a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes según baremo:

71 DE Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, en la cuantía total de 830 euros, siendo responsable de su abono Reddis Unión Mutual.

CUARTO.- Interpuesta por la parte actora reclamación previa el 15-6-2006, fue desestimada por el INSS el 12-7-2006.

QUINTO.- Las lesiones, que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes:

"I.Q. acromioplastia anterior hombro derecho. Disminución global movilidad hombro D

(informe del ICAM y pericial Dr. Damaso y Dr. Ignacio )

SEXTO.- La empresa CARNS I EMBUTITS BONET I FILLS, S.L., tenía concertadas las contingencias profesionales con REDDIS UNIÓN MUTUAL, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual establecida para la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo es de 648,60 euros y la fecha de efectos de 15-3-2006; y para la Parcial de 648,60 euros.

(Hecho no controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada REDDISMATT y demandante DOÑA Pilar , que formalizaron dentro de plazo, y que las partes contrarias, a la que se dió traslado impugnaron DOÑA Pilar Y CARNS I EMBUTITS BONET I FILLS, S.L. elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la actora y la Mutua codemandada el censurado pronunciamiento de instancia que, estimatorio en parte de la demanda interpuesta, declara a la reclamante en situación de "Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Carnicera derivada de accidente de trabajo..."; recurso que aquélla formaliza con un primer motivo en el que (y "con carácter previo") insiste "en la recusación o, en su caso, tacha del perito de la Mutua...por ser empleado de dicha entidad..." (ex arts. 343.3º de la LEC y 89.4 de la LPL).

Como recuerda la sentencia de la sala de 22 de enero de 2002 (con remisión al pronunciamiento del TSJ de Galicia de 24 de abril de 2000) "la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sólo permite la recusación de los peritos designados por el juez, pudiendo, los demás, ser objeto de tacha (arts. 124 y 343 ), y, por tanto, en fase de valoración de la prueba en la sentencia (...) De no entenderse así, en los procesos de Seguridad Social estaría excluida la intervención como peritos no sólo de los médicos incardinados en una entidad colaboradora de la Seguridad Social (aunque, de hecho, fuese el facultativo que atendió, intervino y siguió todo el proceso de evolución de la enfermedad), sino también los propios médicos de la Seguridad Social, habida cuenta su relación de empleo e, incluso, el perito de la parte que contrata sus servicios". En definitiva -se concluye en aquélla- "corresponde al juzgador efectuar recusación del perito propuesto por la Mutua, de entender que éste incurre en causa de recusación, y corresponde efectuar dicha apreciación en la fase de admisión de la prueba propuesta por las partes, que debe reflejarse en el acta del juicio; y siendo así que, en el presente supuesto, a la crítica prueba de la pericial litigiosa (Fj segundo) se añade la ausencia de una formal protesta de su facultativa admisión por parte del Juzgador de instancia se rechaza este primer motivo de recurso.

Sin perjuicio de su errónea formulación "al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c" de la Ley de Procedimiento Laboral , la denuncia invocada por la trabajadora como primer motivo de su recurso (cuyo suplico elude la omitida nulidad de la sentencia de instancia) no va seguida de la omitida revisión de su relato fáctico; modificación que si propone la Mutua en el por ella formalizado a los limitados efectos de sustituir la profesión habitual de "carnicera" por la de "dependienta"; pretensión revisoria que no puede prosperar pues -y desde la facultad que en la crítica valoración de la prueba practicada en autos el artículo 97.2 de la LPL atribuye al Juzgador de instancia- debe convenirse como entre los documentos e informes valorados por el Magistrado (Fj segundo) se encuentran los emitidos por la Comisión de Evaluación de Incapacidades o el Centro de Evaluación Médica; acreditativos de su condición de "carnicera" (no de "matarife") al servicio de una tienda de productos cárnicos.

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de censura cuestionan ambos litigantes el reprochado criterio judicial, ciñendo -no obstante- la Mutua recurrente el recurso por ella interpuesto a "suplicar" la nulidad de la sentencia de instancia para, subsidiariamente, reclamar "la revisión de los hechos declarados probados..".

Con independencia de la defectuosa formulación de un recurso que omite la eludida "revocación" de aquélla y la consecuente absolución de la Mutua que lo formula debe convenirse que no se ha producido la infracción de la norma jurìdico-sustantiva cuya infracción denuncian ambos litigantes.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l.986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l.992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002).

En el supuesto ahora enjuiciado, partiendo de que las dolencias que afectan a la actora consisten en una (incuestionada) "disminución global de la movilidad hombro derecho

TERCERO.- El rechazo del recurso interpuesto por la Mutua comporta, junto con la condena en costas de la parte vencida (que a los efectos previstos en el art. 233 LPL la Sala fija en la cuantía de 200 euros) la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma (art. 202 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por UNION REDDIS MUTUAL y Dª Pilar frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Tarragona en los autos 724/2006 , seguidos a instancia de esta última contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CARNS I EMBUTITS BONET I FILLS SL y la Mutua recurrente; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, decretando la pérdida del depósito y consignación efectuados por esta última, a quien se condena al pago de los honorarios de la parte impugnante que la Sala fija en la señalada cuantía de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.