Sentencia SOCIAL Nº 2490/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2096/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2096/17
Recursos de Suplicación - 002096/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2490 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002096/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-3-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000479/2016, seguidos sobre DESPIDO,
a instancia de Dª Clemencia , asistida del Letrado D. Pedro Juan Martínez Zaragoza, contra FRANCHISING
CALZEDONIA ESPAÑA SA representada por el Letrado D. Joaquin Abril Sanchez, y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA SA, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Clemencia contra Franchising Calzedonia España SA y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de fecha 8/06/2016, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a la parte actora en el puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y con abono de los salarios de tramitación en cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido, a razón de un salario de 47,87 euros diarios, y hasta la notificación de esta sentencia; u opte por la extinción y le satisfaga una indemnización, cifrada en 12.948,83 euros.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Que Dª Clemencia , mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa demandada, con las circunstancias siguientes: con la categoría profesional de directora de tienda, con antigüedad de 15/04/2009 y salario a efectos de despido de 47,87 euros diarios. -

SEGUNDO: La empresa con fecha de efectos de 8/06/2016, comunicó a la parte actora por carta su despido disciplinario, imputándole la comisión de falta muy grave, por el art 49 y 50 de convenio de comercio textil y en relación con art 54.2.b ) y d) ET . La carta remitida consta como documento a folios 19 y 20 de Autos y se da íntegramente por reproducida en este acto a efectos probatorios. -

TERCERO: La parte actora venía prestando servicios en el centro de trabajo sito en Avda Maissonave n.º 14 de esta ciudad, prestando sus servicios como directora de la tienda. El día 20/05/16 sobre las 11,50 horas, acudió a la tienda un antiguo trabajador que fue despedido por la empresa, y que fue superior de la actora, D Enrique , el cual compró un bañador de caballero y fue atendido por la actora, que al cobrarle lo hizo con su tarjeta de la empresa y efectuándole un descuento del 30% en la compra, poniendo su nombre ( Clemencia ) en el mismo. Se da por reproducido el doc nº 19 de la demandada. Por ello, sobre un precio de compra de 29,50 euros, se le rebajaron 8,85 euros al comprador.-

CUARTO: La empresa entrega una tarjeta de empleado, la de la actora está aportada como doc nº 20 del ramo de la empresa y se da por reproducida a efectos probatorios, en la que consta escrito: esta tarjeta es propiedad del Grupo Calzedonia que se reserva la facultad de anularla. Su uso es de carácter nominativo e intransferible y supone la aceptación de la Política General de Descuentos y Fichajes establecida por la empresa. Podrá constituir una falta muy grave e incluso un fraude su uso indebido, lo que conllevará las sanciones pertinentes. En el caso de pérdida o sustracción, deberá comunicarse al Departamento de personal. -La tarjeta no se entrega a los trabajadores con contrato temporal, siendo que mientras estos trabajadores no se hacen fijos, efectúan las compras por ellos otros compañeros con sus tarjetas de descuento para que a los temporales se les efectúe también el mismo descuento del 30% que se hace a los trabajadores fijos, siendo consentido por la empresa.

En ocasiones en que no se llega a la caja que la empresa considera límite histórico (caja mismo día año anterior), se insta a los trabajadores a que compren ellos mismos para llegar a esa cifra de venta requerida por la empresa. Después del despido de la actora se ha comunicado a los trabajadores que compren solo fuera del horario comercial de la tienda. -La empresa consentía, al menos hasta hace poco tiempo en que entró nuevo Área Manager de Levante y cambió los criterios al respecto, que con la tarjeta de descuento de cada trabajador se efectuasen los descuentos a familiares y ex-trabajadores de la empresa por los empleados, no se advertía nada expresamente sobre el uso de la tarjeta y los descuentos, y a varios ex-trabajadores se les han efectuado descuentos una vez estaban fuera de la empresa y se efectuaban a amigos y familiares, efectuando dicha práctica los trabajadores en general. La jefa de zona de Alicante hasta mayo de 2014 conocía dichas prácticas y las toleraba en las 12 tiendas a su cargo. El descuento se puede hacer con la tarjeta o de forma manual con el programa informático, efectuándose manualmente cuando no se tenía la tarjeta. Durante tres años en que estuvo de jefa de zona de Alicante Dª Milagros , el descuento se vino efectuando a ex- trabajadores, amigos y familiares de los empleados con sus tarjetas de descuento, con generalidad y tolerancia por la empresa de esa práctica. -Desde hace año y medio hay un nuevo Área Manager de Levante en la empresa, que es responsable de toda la zona de levante, el cual ha puesto en práctica nuevas directrices sobre el uso de la tarjeta descuento, no se puede cobrar uno mismo, debe ser fuera del horario laboral la compra por los trabajadores, debe identificarse al comprador, y debe pagar el trabajador de la tarjeta usada, y no se puede hacer descuentos a terceros no empleados. Se ha comenzado a ser intolerante con esa conducta de descuento a terceros y se han producido varios despidos por dicha causa recientemente en la empresa.

Pero no constan instrucciones a los trabajadores para variar la conducta llevada a cabo durante años sobre la tarjeta de descuento, no consta comunicación alguna al respecto a la actora, como directora de una de las tiendas, sobre cambio del uso de la tarjeta de descuento respecto a lo tolerado por la demandada sobre su uso ya indicado. -

QUINTO: Que la parte actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores en la demandada.-

SEXTO: Que el día 7/07/16 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 13/06/16 contra la demandada, en el que compareció, teniéndose por intentado sin avenencia. '.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA SA, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, habiéndose presentado alegaciones a la impugnación por la parte recurrente, se estructura en tres motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), propugnando la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, invocando incongruencia interna de la sentencia pues a su juicio el hecho probado cuarto refiere la existencia de una política de prohibición del uso de la tarjeta para descuentos a terceros ajenos a la empresa, no tolerada por la empresa desde hacia año y medio, habiéndose puesto en práctica nuevas directrices sobre el uso de la tarjeta, y eso es un cambio respecto a la práctica anterior, y de otro lado del mismo hecho probado, lo que se deduce es justamente lo contrario: 'que no se han dado instrucciones a los trabajadores para variar la conducta llevada a cabo durante años sobre la tarjeta de descuento, con lo que se infringía el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el principio de tutela judicial efectiva del art.24.1 de la Constitución .

2.La causa de inadmisibilidad opuesta en el escrito de impugnación del recurso, debe decaer pues en su formulación se confunde 'causa de inadmisibilidad' con 'causa de desestimación' tal y como se pone de manifiesto en las alegaciones al escrito de impugnación del recurso.

2.El controvertido hecho probado cuarto de la sentencia de instancia indica literalmente: ': La empresa entrega una tarjeta de empleado, la de la actora está aportada como doc nº 20 del ramo de la empresa y se da por reproducida a efectos probatorios, en la que consta escrito: esta tarjeta es propiedad del Grupo Calzedonia que se reserva la facultad de anularla. Su uso es de carácter nominativo e intransferible y supone la aceptación de la Política General de Descuentos y Fichajes establecida por la empresa. Podrá constituir una falta muy grave e incluso un fraude su uso indebido, lo que conllevará las sanciones pertinentes. En el caso de pérdida o sustracción, deberá comunicarse al Departamento de personal. La tarjeta no se entrega a los trabajadores con contrato temporal, siendo que mientras estos trabajadores no se hacen fijos, efectúan las compras por ellos otros compañeros con sus tarjetas de descuento para que a los temporales se les efectúe también el mismo descuento del 30% que se hace a los trabajadores fijos, siendo consentido por la empresa.

En ocasiones en que no se llega a la caja que la empresa considera límite histórico (caja mismo día año anterior), se insta a los trabajadores a que compren ellos mismos para llegar a esa cifra de venta requerida por la empresa. Después del despido de la actora se ha comunicado a los trabajadores que compren solo fuera del horario comercial de la tienda. La empresa consentía, al menos hasta hace poco tiempo en que entró nuevo Área Manager de Levante y cambió los criterios al respecto, que con la tarjeta de descuento de cada trabajador se efectuasen los descuentos a familiares y ex-trabajadores de la empresa por los empleados, no se advertía nada expresamente sobre el uso de la tarjeta y los descuentos, y a varios ex-trabajadores se les han efectuado descuentos una vez estaban fuera de la empresa y se efectuaban a amigos y familiares, efectuando dicha práctica los trabajadores en general. La jefa de zona de Alicante hasta mayo de 2014 conocía dichas prácticas y las toleraba en las 12 tiendas a su cargo. El descuento se puede hacer con la tarjeta o de forma manual con el programa informático, efectuándose manualmente cuando no se tenía la tarjeta.

Durante tres años en que estuvo de jefa de zona de Alicante Dª Milagros , el descuento se vino efectuando a ex-trabajadores, amigos y familiares de los empleados con sus tarjetas de descuento, con generalidad y tolerancia por la empresa de esa práctica. Desde hace año y medio hay un nuevo Área Manager de Levante en la empresa, que es responsable de toda la zona de levante, el cual ha puesto en práctica nuevas directrices sobre el uso de la tarjeta descuento, no se puede cobrar uno mismo, debe ser fuera del horario laboral la compra por los trabajadores, debe identificarse al comprador, y debe pagar el trabajador de la tarjeta usada, y no se puede hacer descuentos a terceros no empleados. Se ha comenzado a ser intolerante con esa conducta de descuento a terceros y se han producido varios despidos por dicha causa recientemente en la empresa.

Pero no constan instrucciones a los trabajadores para variar la conducta llevada a cabo durante años sobre la tarjeta de descuento, no consta comunicación alguna al respecto a la actora, como directora de una de las tiendas, sobre cambio del uso de la tarjeta de descuento respecto a lo tolerado por la demandada sobre su uso ya indicado. '.

3.La circunstancia de que el nuevo Área Manager de Levante cambiara los criterios de utilización de la tarjeta de descuento, no entendemos contradiga la inexistencia de instrucciones a los trabajadores para variar la conducta llevada a cabo durante años sobre la tarjeta de descuento, tal y como se indica en el hecho probado cuarto, y que pudiera llevar a entender producida una incoherencia (incongruencia interna) entre la fundamentación de la sentencia y su fallo, máxime si atendemos a que la tarjeta no era propia del 'Area Manager de Levante' cuyas atribuciones sobre la actora (Jefa de Tienda) solo es posible suponer dada la inexistente traducción al castellano o al valenciano, sino que como se indica en el propio hecho probado la tarjeta era propiedad del Grupo Calzedonia, por lo que entendemos razonable tanto lo declarado en ese hecho probado como lo decidido en definitiva en la parte dispositiva de la sentencia, que desde luego entendemos motivada (en el sentido indicado por el Tribunal Constitucional por ejemplo en su sentencia de 24 de julio de 2006 , al contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, estando fundada en derecho tal y como se infiere del propio hecho probado cuarto en relación con lo argumentado en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida). No apreciamos por todo ello infracción ni del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni del artículo 24.1 de la Constitución , imponiéndose la desestimación del primer motivo de recurso.



SEGUNDO. 1. El siguiente motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.b) de la LJS, postulando la supresión del final del hecho probado cuarto cuando dice: 'Pero no constan instrucciones a los trabajadores para variar la conducta llevada a cabo durante años sobre la tarjeta de descuento, no consta comunicación alguna al respecto a la actora, como directora de una de las tiendas, sobre cambio del uso de la tarjeta de descuento respecto a lo tolerado por la demandada sobre su uso ya indicado'.

2.Se basa la supresión propuesta en lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LJS, del que deduce que no deberán recogerse los hechos que estime no acreditados. Y el motivo no debe prosperar al no fundarse en documentos o pericias tal y como exige el precepto procesal en que se ampara el motivo, sino en la norma contenida en el artículo 97.2 de la LJS que desde luego no puede basar sin más la supresión interesada y en la interpretación que efectúa de la misma, contraviniendo también la doctrina jurisprudencial acerca de que la revisión fáctica debe resultar directa e inequívocamente de los solos documentos o pericias invocadas, sin efectuar conjeturas, hipótesis o razonamientos más o menos lógicos (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ).



TERCERO. 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción por no aplicación de 'lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores; el artículo 49 y 50 del convenio colectivo del comercio textil de la Provincia de Alicante; y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 19.7.2010 RCUD nº 2643/2009 en interpretación y aplicación del art.54.1 y 3.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del incumplimiento grave y culpable del trabajador fundado en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Argumenta en síntesis que en el momento en que la actora efectuó el descuento a un tercero ajeno a la empresa ya se habían introducido las nuevas directrices en cuanto al uso de la tarjeta de descuento y existía ya una intolerancia respecto a los descuentos a terceros no empleados, y trayendo a colación la doctrina jurisprudencial sobre la buena fe acuñada desde la sentencia de la Sala IV del TS de 25 de junio de 1990 y transcribiendo parte de la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (R.2643/2009 ), concluye que la demandante había utilizado el sistema de bonificación para empleados de la empresa de forma claramente fraudulenta para lucrar a un tercero ajeno, comportamiento que suponía un incumplimiento de las directrices de la empresa y un grave quebranto de la buena fe en las relaciones laborales, siendo irrelevante la poca entidad del perjuicio, por lo que la demanda debía haber sido desestimada, declarando la procedencia del despido.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) La parte actora venía prestando servicios en el centro de trabajo sito en Avda Maissonave n.º 14 de esta ciudad, prestando sus servicios como directora de la tienda. El día 20/05/16 sobre las 11,50 horas, acudió a la tienda un antiguo trabajador que fue despedido por la empresa, y que fue superior de la actora, D Enrique , el cual compró un bañador de caballero y fue atendido por la actora, que al cobrarle lo hizo con su tarjeta de la empresa y efectuándole un descuento del 30% en la compra, poniendo su nombre ( Clemencia ) en el mismo. Por ello, sobre un precio de compra de 29,50 euros, se le rebajaron 8,85 euros al comprador. B) La empresa entrega una tarjeta de empleado, la de la actora está aportada como doc nº 20 del ramo de la empresa y se da por reproducida , en la que consta escrito: esta tarjeta es propiedad del Grupo Calzedonia que se reserva la facultad de anularla. Su uso es de carácter nominativo e intransferible y supone la aceptación de la Política General de Descuentos y Fichajes establecida por la empresa. Podrá constituir una falta muy grave e incluso un fraude su uso indebido, lo que conllevará las sanciones pertinentes. En el caso de pérdida o sustracción, deberá comunicarse al Departamento de personal. C) La tarjeta no se entrega a los trabajadores con contrato temporal, siendo que mientras estos trabajadores no se hacen fijos, efectúan las compras por ellos otros compañeros con sus tarjetas de descuento para que a los temporales se les efectúe también el mismo descuento del 30% que se hace a los trabajadores fijos, siendo consentido por la empresa. En ocasiones en que no se llega a la caja que la empresa considera límite histórico (caja mismo día año anterior), se insta a los trabajadores a que compren ellos mismos para llegar a esa cifra de venta requerida por la empresa.

Después del despido de la actora se ha comunicado a los trabajadores que compren solo fuera del horario comercial de la tienda. D) La empresa consentía, al menos hasta hace poco tiempo en que entró nuevo Área Manager de Levante y cambió los criterios al respecto, que con la tarjeta de descuento de cada trabajador se efectuasen los descuentos a familiares y ex-trabajadores de la empresa por los empleados, no se advertía nada expresamente sobre el uso de la tarjeta y los descuentos, y a varios ex-trabajadores se les han efectuado descuentos una vez estaban fuera de la empresa y se efectuaban a amigos y familiares, efectuando dicha práctica los trabajadores en general. La jefa de zona de Alicante hasta mayo de 2014 conocía dichas prácticas y las toleraba en las 12 tiendas a su cargo. El descuento se puede hacer con la tarjeta o de forma manual con el programa informático, efectuándose manualmente cuando no se tenía la tarjeta. Durante tres años en que estuvo de jefa de zona de Alicante Dª Milagros , el descuento se vino efectuando a ex-trabajadores, amigos y familiares de los empleados con sus tarjetas de descuento, con generalidad y tolerancia por la empresa de esa práctica. E) Desde hace año y medio hay un nuevo Área Manager de Levante en la empresa, que es responsable de toda la zona de Levante, el cual ha puesto en práctica nuevas directrices sobre el uso de la tarjeta descuento, no se puede cobrar uno mismo, debe ser fuera del horario laboral la compra por los trabajadores, debe identificarse al comprador, y debe pagar el trabajador de la tarjeta usada, y no se puede hacer descuentos a terceros no empleados. Se ha comenzado a ser intolerante con esa conducta de descuento a terceros y se han producido varios despidos por dicha causa recientemente en la empresa.

Pero no constan instrucciones a los trabajadores para variar la conducta llevada a cabo durante años sobre la tarjeta de descuento, no consta comunicación alguna al respecto a la actora, como directora de una de las tiendas, sobre cambio del uso de la tarjeta de descuento respecto a lo tolerado por la demandada sobre su uso ya indicado.

3. La no ocultación por parte de la actora del uso de la tarjeta imputado en la carta de despido, la práctica habitual existente en la empresa de consentir que con la tarjeta de descuento de cada trabajador se efectuasen los descuentos a familiares y ex-trabajadores de la empresa por los empleados, sin advertir nada expresamente sobre el uso de la tarjeta y los descuentos, y que la circunstancia de que el nuevo Área Manager de Levante en la empresa, que es responsable de toda la zona de Levante, haya puesto en práctica nuevas directrices sobre el uso de la tarjeta descuento ( no se puede cobrar uno mismo, debe ser fuera del horario laboral la compra por los trabajadores, debe identificarse al comprador, y debe pagar el trabajador de la tarjeta usada, y no se puede hacer descuentos a terceros no empleados, habiéndose comenzado a ser intolerante con esa conducta de descuento a terceros, habiéndose producido varios despidos por dicha causa recientemente en la empresa) , nos conduce a no estimar suficiente a los efectos del presente recurso las nuevas directrices del Área Manager de Levante, para dar lugar a la procedencia del despido enjuiciado al no constar instrucciones a los trabajadores para variar la conducta llevada a cabo durante años sobre la tarjeta de descuento, no constando tampoco comunicación alguna al respecto a la actora, como directora de una de las tiendas, sobre cambio del uso de la tarjeta de descuento respecto a lo tolerado por la demandada sobre su uso ya indicado. Es decir la nueva práctica debía haber sido publicada por la empresa con efectos para todos los trabajadores o notificada a cada uno de los que poseían tarjeta de descuento de la empresa, para saber a qué atenerse, desde que la empresa, a través del Área Manager de Levante decidiera terminar con la tolerancia existente al respecto.

4.Todo lo cual lleva a la Sala a la convicción de que también este motivo debe ser desestimado, atendiendo sobre todo a las circunstancias que rodean el presente supuesto y al factor humano que desde antiguo viene presidiendo la interpretación de las causas de despido (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 28-2-1990 , 20-2-1991 y 19-11-1991 , que citan muchas otras acerca de que 'los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano'. Por lo que ante la patente tolerancia de la empresa respecto del uso de la tarjeta, consideramos excepcionalmente justificada y carente de culpabilidad la conducta de la actora máxime atendiendo a que también admite gradaciones esta causa de despido (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 'la jurisprudencia de esta Sala, tanto en casación por infracción de ley como en unificación de doctrina, (ss. de 12-9-86, 9-12-87 , 17-11-88 , 13-2-90 , 28-2-90 . 16-5-91 , 16-10-91 (rcud. 610/90), 30-5-92 (rcud.

1285/91) , 2-11-92 (rcud. 387/92) , 10-11-98 (rcud. 524/98) , 13-11-00 (rcud. 4391/99) , entre otras muchas) tiene establecido que también en los despidos amparados en el art. 54.2.d) ET deben ser atendidas las circunstancias subjetivas y objetivas que acompañan al hecho imputado para poder valorar la gravedad de la falta ... 'pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 ).

5.En definitiva , como se indicó en la sentencia precitada del Tribunal Supremo, invocada también en el motivo 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del' incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe , fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado... no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento... Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

6.Debiendo efectuarse una interpretación restrictiva de esta causa de despido y ponderando todas las circunstancias existentes al respecto, deberemos concluir con la desestimación de este último motivo de recurso, tal y como se deduce de todo lo argumentado en este fundamento jurídico.



CUARTO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA SA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.7 de Alicante, el día veintisiete de marzo de dos mil diecisiete en proceso de despido seguido a instancia de Dª Clemencia contra dicha empresa y confirmamos la aludida sentencia.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2096 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.