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Última revisión
03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2490/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2260/2021 de 30 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 2490/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021102445
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3689
Núm. Roj: STSJ AS 3689:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000349 /2021
En OVIEDO, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002260/2021, formalizado por la Letrado Dª MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de la empresa ASTURIANA DE ZINC SA, contra la sentencia número 256/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000349/2021, seguidos a instancia de la empresa ASTURIANA DE ZINC SA frente a COMISIONES OBRERAS, UNION SINDICAL OBRERA y SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ASTURIANA DE ZINC, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) La empresa ASTURIANA DE ZINC S.A. tiene una plantilla aproximada de 865 trabajadores en el centro de trabajo de San Juan de Nieva (Castrillón). Sus relaciones laborales se regulan por el convenio colectivo de empresa 2019-2022, publicado en el BOPA de 6 de noviembre de 2019, afectando el presente conflicto a los trabajadores de dicho centro adscritos al turno 3T5.
2º) El artículo 5 del convenio dispone en relación a jornada y horarios de trabajo:
'Durante 2019 seguirá rigiendo la misma jornada laboral pactada en el convenio 2017-2018.
La jornada laboral del año 2020 y sucesivos para el personal de jornada normal, jornada partida, 2TL, 3TD y 2TD, será de 1.648 horas ordinarias en cómputo anual, y de 1.672 horas ordinarias en cómputo anual para el personal de 2T5 y 3T5.
El personal adscrito al sistema de trabajo a turnos en régimen de 3T5 y 2T5 trabajará en este régimen de trabajo durante todo el año. Con el fin de garantizar la actividad productiva durante el período vacacional, si se producen hasta dos ausencias por turno en cada uno de los departamentos de Tostación, o de Electrolisis, o de Lixiviación, o una ausencia en el departamento de Fusión, el resto de personal del turno cubrirá dichas ausencias, aunque ello implique la realización de tareas que no figuren en la descripción de su puesto de trabajo. Esta movilidad funcional no será de aplicación si existen suficientes cubrebajas para cubrir dichas ausencias. El horario para el personal de jornada continuada será de 8 a 16 horas de lunes a jueves y de 8 a 14.30 los viernes. En la jornada de los viernes, podrán disfrutarse los 30 minutos de bocadillo al final de la jornada, adelantándose la salida en esa media hora.
Para el personal de Laboratorio se establecen dos regímenes de trabajo: uno al 3T5 y otro al 2TL. Para el primero se regirá en idénticas condiciones que el personal de Fábrica sujeto al 3T5.
Para el personal sujeto al régimen de 2TL, el horario será de 7 a 15 y de 15 a 23 horas de lunes a viernes, realizándose la reducción en el horario los viernes, de idéntica forma que al personal de jornada continuada. Los sábados, domingos y festivos, seguirá efectuándose en la forma pactada.
El personal de fábrica con trabajo a turnos 2TD y 3TD continuará con el mismo horario actual, ajustando su jornada mediante los días de descanso compensatorios correspondientes.
El personal de fábrica con trabajo a turnos 2T5 y 3T5 continuará con el mismo horario actual, y el cuadrante/calendario laboral denominado 5º turno con un cómputo anual de 1.672 horas.
La relación de puestos que están a turnos, junto con un régimen y horario de trabajo sigue siendo la misma que en el convenio anterior.
Los días 24 y 31 de diciembre y 5 de enero, el personal de jornada normal y jornada partida finalizará su jornada a las 12 horas.
El personal perteneciente a jornada normal, 2TD, 2TL, 3TD seguirá con el mismo régimen y horario'.
3º) El artículo 8 del convenio colectivo, relativo a las vacaciones, establece:
'Las vacaciones anuales serán de 30 días naturales para todo el personal cualquiera que sea el grupo o categoría profesional a que pertenezca, que se disfrutarán de manera sucesiva e ininterrumpida, excepto el personal de fábrica con trabajo a turnos 2T5 y 3T5 que las adaptarán al cuadrante/calendario laboral denominado 5º turno. El personal de jornada normal podrá reservarse dos días para disfrutarlos en cualquier época del año, previo acuerdo con su Jefe de Departamento'.
4º) El artículo 9, referido a las vacaciones, época de disfrute, establece:
'Para el personal de jornada normal, 2TL, 2TD y 3TD las vacaciones se iniciarán el día primero de cada mes excepto cuando ese día primero coincida en festivo o día de descanso en cuyo caso se comenzarán a disfrutar al día siguiente de la fiesta o descanso, finalizando, en todos los casos, el último día de cada mes. Si como consecuencia de lo anterior el trabajador no hubiera disfrutado de los 30 días, los días de vacaciones restantes se acumularán al calendario de descansos compensatorios. Se disfrutarán entre mayo y septiembre, ambos meses inclusive. Para el personal de fábrica con trabajo a turnos 2T5 y 3T5 las vacaciones se adaptarán al cuadrante/calendario laboral denominado 5º turno, teniendo en cuenta los grupos y número de orden acordados entre Empresa y Comité, según el cuadro anexo; para ello se distribuirá el personal, como máximo, en grupos o tandas de diez. El personal adscrito a estos dos sistemas de turnos disfrutará sus vacaciones en un período de cinco meses y medio. Cualquier trabajador de estos regímenes de turnos podrá solicitar sus vacaciones fuera de dicho período, salvo que en el mismo tenga ya fijadas vacaciones en el calendario laboral, las cuales se moverán a otro período manteniendo la jornada anual establecida. En todo caso esta solicitud debe ser aprobada por el Jefe de Departamento correspondiente'.
5º) El artículo 11 del convenio señala, en relación a casos especiales de vacaciones:
'En el caso de que algún trabajador se encontrase de baja por enfermedad o accidente y previsiblemente ésta se prolongase durante el mes que le correspondiese ir de vacaciones disfrutará éstas teniendo en cuenta lo regulado en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores y de mutuo acuerdo entre él y la Empresa, procurando, en lo posible, conjugar los intereses de ambas partes. En última instancia decidirá el Jefe de Departamento, oído el Comité de Empresa.
La situación de incapacidad temporal por enfermedad que se produzca dentro del período de disfrute de vacaciones, se entenderá como causa de interrupción del disfrute de aquéllas y tendrá derecho el trabajador a disfrutar los días restantes, siempre y cuando se cumplan los requisitos recogidos en el citado artículo del Estatuto de los Trabajadores, y en las fechas que se fijen de mutuo acuerdo entre el Jefe de Departamento y el productor afectado.
Si en el momento de disfrute de sus vacaciones el trabajador causara baja, o si este hecho se diese cuando le correspondiesen las vacaciones en el último mes del año, para el disfrute de las mismas se tendrá en cuenta la regulación del Estatuto de los Trabajadores de acuerdo con el Jefe de Departamento'.
6º) Se dictó sentencia en los autos vacaciones 28/21 del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, donde se estima parcialmente la demanda formulada por un trabajador adscrito al turno 3T5 respecto al modo de disfrute de sus vacaciones tras reincorporarse de una situación de IT.
'Que DESESTIMO íntegramente la demanda que en materia de Conflicto Colectivo ha interpuesto ASTURIANA DE ZINC S.A. contra los sindicatos USO, COMISIONES OBRERAS y SITAZ, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
a) Que la adaptación de las vacaciones al cuadrante/calendario laboral del denominado quinto turno que establece el artículo 8 del convenio implica que dentro de los 30 días naturales de vacaciones a que tienen derecho, sólo diez están fijados para su disfrute en días laborables y el resto quedarán fijados aleatoriamente dentro de los 146 denominados 'descansos', lo que significa que un trabajador que esté de baja durante un periodo, en el que tenía asignados como vacaciones sus diez días laborables, tiene derecho a disfrutarlos seguidos y unidos a otros diez de descansos, nada más incorporarse, iniciando para ello el disfrute en el primer día fijado como descanso en calendario tras el alta. El resto de los días de vacaciones fijados como se fijan de forma aleatoria se deben mover a otros días de 'descanso' repartidos por el calendario.
b) Subsidiariamente, todos los días de IT serán computados como absentismo, afectando tales ausencias a las primas de productividad, competitividad y asistencia.
La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, desestimo íntegramente la demanda que en materia de Conflicto Colectivo ha interpuesto 'ASTURIANA DE ZINC SA'contra los sindicatos USO, COMISIONES OBRERAS y SITAZ, y absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
El pronunciamiento es impugnado en suplicación por la representación letrada de la empresa 'ASTURIANA DE ZINC SA' al amparo de lo previsto en Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando en definitiva que se 'declare que, de los 30 días naturales de vacaciones a los que tienen derecho los trabajadores de AZSA, los que prestan servicios en el 3T5, de esos 30 días, sólo 10 pueden ser disfrutados en días laborables; declarando igualmente que todo el personal excepto los trabajadores del 2T5 y 3T5 pueden disfrutarlos 30 de forma ininterrumpida, debiendo los trabajadores del quinto turno adaptarlas a su cuadrante/calendario laboral manteniendo en todo caso la jornada anual. Igualmente, se declare que la forma de disfrutar estos trabajadores del 3T5 sus vacaciones son veinte días seguidos (10 laborables más 10 en descansos) empezando para ello su disfrute en el primer descanso tras finalizar un ciclo de cinco días de trabajo y que, en consecuencia, del mismo modo se deben disfrutar tras incorporase de un proceso de IT. En otro caso, se declare que la decisión final le corresponde al Jefe de Departamento, tras ser oído el Comité. Y, subsidiariamente, de no estimarse tal pretensión, todos los días de la IT son computados como absentismo, con la correspondiente incidencia en las primas de producción, competitividad y asistencia'.
El recurso es impugnado conjuntamente por las respectivas representaciones letradas de los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias y Unión Sindical Obrera para postular en ambos casos la integra desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución de instancia.
.- ordinal sexto, propone la siguiente redacción alternativa:
'Se dictó sentencia en los autos sobre vacaciones 28/21 del Juzgado de lo Social 1 de Avilés, donde se estima parcialmente la demanda formulada por un trabajador adscrito al turno 3T5. La referida sentencia recoge en su FD3º lo siguiente < es manifiesto que el régimen de turnos en que trabaja dificulta notablemente el régimen de vacaciones, ...No debe este Tribunal resolver por propia iniciativa las opciones que pudieran solventar la controversia, sino valorar las propuestas de las partes> acogiendo la propuesta del trabajador al considerar abusiva la propuesta de la empresa'.
.- ordinal séptimo, para este nuevo hecho probado ofrece el siguiente texto:
'Tal y como se establece en el convenio colectivo, la jornada fijada para el turno 3T5 es de 1.672 horas en cómputo anual (art. 5) que equivale a 209 días laborables. El ciclo de trabajo y descanso de dicho turno genera al año 219 días laborables y, por tanto, 146 'descansos', por lo que, para ajustarlos a las 209 jornadas de trabajo pactadas, se fijan por el Comité de Empresa en el calendario 10 días de vacaciones en días laborables. Y los 20 días restantes (pues el art. 8 del convenio establece 30 días naturales de vacaciones) en días de 'descansos'. Los trabajadores del quinto turno disfrutan 20 días seguidos de vacaciones(los 10 días laborables que unen a otros 10 días fijados en el calendario como 'descansos') y para ello las vacaciones necesariamente deben empezar a disfrutarse en el primer descanso tras finalizar un turno de cinco días de trabajo'.
.- ordinal octavo, el texto propuesto sería de la siguiente dicción literal:
'En el Acta de la reunión de la Comisión de Vigilancia del Convenio de 7 de abril de 2021, en la que se trató la interpretación de los artículos 5, 9 y 11 del convenio, a raíz de la sentencia dictada en los Autos 28/21 y la afectación de disfrutar de ese modo las vacaciones (todas en días naturales) en las primas de competitividad, productividad y asistencia, por el Comité de Empresa se indicó que se ofreciera a los trabajadores la posibilidad de disfrutar las vacaciones, tras una proceso de IT, como el trabajador que reclamó en los Autos 28/21 (seguidos en días naturales) o disfrutar los días pendientes (10 en días laborables y el resto en descansos) para evitar el impacto en las primas'.
Como recuerda, la STS/IV de 16 de junio de 2.015 (rco. 273/2014) citando las 16-septiembre-2014 (Rec. 251/2013), 14-mayo-2013 (Rec. 285/2011) 5-junio-2011 (Rec. 158/2010) y 11/11/09 (Rec. 38/08): 'la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10; 18/01/11 -rco 98/09; y 20/01/11 -rco 93/10).
E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.
A la luz de la doctrina expuesta la primera de las revisiones interesada carece de la necesaria viabilidad, en primer lugar, porque como sustento probatorio de la misma se indica la sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm. 1 de Avilés el 1 de marzo de 2021 en los autos 28/21, en un proceso sobre vacaciones, que es precisamente el mismo documento en el que se apoyó la juzgadora a quo para formular el hecho probado sexto; olvida con ello que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995); en segundo lugar porque, ni siquiera pretende la incorporación de algún hecho declarado probado en la referida resolución judicial sino un juicio de valor extractado de su fundamentación jurídica, siendo reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que advierte que en los hechos probados de las sentencias no deben incluirse este tipo de juicios, al no ser necesaria su constancia, lo que llevaría aparejada la consecuencia de tenerlos por no puesto ( SSTS de 5 de mayo de 1988 y 24 de septiembre de 1990, entre otras).
La misma adversa consideración debe seguir la segunda de las revisiones y ello porque, como la propia recurrente indica, las modificación que pretende introducir como nuevo ordinal séptimo ya parecen reflejada, aunque no en los términos por ella pretendidos, en el primero de los fundamentos de derecho, por lo que no se advierte la omisión que pretende subsanar.
No otra respuesta merece la última de las revisiones por cuanto, del acta de la reunión de 7 de abril de 2021 a la que se remite en el motivo, lo único claro, comprensible y determinado que cabe deducir de ella es que no se alcanzó acuerdo alguno entre la empresa y el comité empresa, pues mientras la demandante sostenía que debería fijarse un criterio unificado para el disfrute de las vacaciones cuando el trabajador haya estado en situación de incapacidad temporal, el Comité de empresa insistió en remitirse al criterio fijado por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés y, por tanto, la modificación propuesta deviene intrascendente para la resolución del litigio.
Alega, en primer lugar, que la sentencia dictada en los Autos núm. 28/21 por el propio juzgado de instancia reconoce no despliega efectos de cosa juzgada, pues de hecho tal excepción ni siquiera fue alegada de contrario, ya que no se pronunció sobre las posibles opciones que pudieran solventar la controversia sobre la forma de disfrute de las vacaciones en el régimen de trabajo 3T5, en el caso de un trabajador que se incorpora de un proceso de IT y tiene días pendientes de disfrutar.
Con independencia de que se invoque en el motivo un precepto derogado, cual sucede con el Art. 1.252 del Código civil, respecto del efecto o vinculación de las sentencias dictadas en proceso individuales respecto de los procesos de conflicto colectivo es evidente que el carácter colectivo de los intereses debatido en el proceso colectivo - calificado por la legitimación procesal de los representantes de los trabajadores y de los empresarios - excluye los efectos de la cosa juzgada positiva entre los procesos individuales y los procesos colectivos.
Así lo recordaba la STS de 14-02-1995 (Rec. 1.919/1994) al señalar que: '(...) junto a estas características del Derecho Laboral, coexiste en él la presencia preeminente del aspecto colectivo, tanto en el carácter social de los sometidos a él, como en el interés público que lo informa, y en la especial significación e intervención que en el proceso laboral tienen las instituciones que representan y gestionan los intereses colectivos -organizaciones de obreros y patronos-. Esta última característica condujo, incluso, a introducir en la tradicional división tripartita de la justicia en conmutativa, distributiva y legal, un nuevo miembro, el de la justicia social. Ya en esta línea ha de enmarcarse el artícu lo 157.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues, éste es un precepto que, de modo claro, indica la preeminencia en el Derecho Laboral del proceso colectivo frente al individual, y así vino a entenderlo esta Sala en su sentencia de Sala General, de 30 de junio de 1994, que da una solución propia a la coexistencia de estos dos procesos. Por ello, puede concluirse, que cuando en un proceso concurren procesos previos, unos individuales y otro colectivo, con sentencias que han de operar con fuerza de cosa juzgada positiva, debe prevalecer la sentencia recaída en el proceso colectivo sobre las recaídas en los procesos individuales'.
Cuestión diversa es que el juzgador que conoce de un conflicto colectivo posterior a un proceso individual con la misma causa de pedir, pueda tomar en consideración, como elemento para formar su convicción, la existencia del previo proceso individual para resolver en uno u otro sentido, como sucede en el supuesto que examinamos, para cuyo resolución la juzgadora de instancia tuvo presente la interpretación del convenio colectivo efectuada con ocasión de un conflicto individual en el que se planteaba la forma de disfrutar las vacaciones por un trabajador que se había incorporado al trabajo tras un proceso de incapacidad temporal, pero sin que ello haya comportado que tal materia quedara excluida del conocimiento del juzgador por haber sido ya resuelta en el proceso anterior y quedar por ello vinculado el juzgador a quo, razonando que 'la interpretación defendida por la empresa excede lo negociado en el convenio colectivo, pues los operarios del turno en cuestión tienen reconocidos 30 días naturales de vacaciones, y en situación de IT también asiste a los trabajadores este mismo derecho, según el art. 38.3ET, sin que la empresa pueda arrogarse la prerrogativa de asignar las vacaciones a los trabajadores que se reincorporan para completar el calendario laboral en relación al disfrute de los 10 días de descanso, y sin consenso alguno con el comité de empresa, vulnerando lo dispuesto en el artículo 11 del convenio'.
Argumenta que los trabajadores en el régimen de trabajo 3T5 trabajan siguiendo un ritmo de 5 días de trabajo y 2 de descanso; 5 días de trabajo y 3 de descanso, 5 días de trabajo y 5 de descanso y, por tanto, en ese régimen algunos descansos se solapan con días de vacaciones y así se fijan en el calendario porque es la única forma de ajustar la jornada. Es evidente, añade, que un trabajador en la situación de IT no puede quedar perjudicado por ello, pero tampoco puede gozar de una situación de privilegio frente al resto, disfrutando más de 10 días laborables de vacaciones (lo que sucedería si disfruta 30 días seguidos naturales), descansando además muchos más días que los que le corresponderían por la jornada trabajada.
Añade la recurrente que una interpretación conjunta de los artículos que cita como infringidos comporta que el personal a turnos, con el fin de cumplir con la jornada anual pactada de 1.672 horas, no puede disfrutar de forma consecutiva sus 30 días de vacaciones ya que, en caso contrario se verían beneficiados respecto al resto de los compañeros, al trabajar menos días por estar disfrutando vacaciones en días naturales y por descansar muchos más días de los que legalmente les corresponderían; en consecuencia, a los trabajadores del 3T5 estén de alta o estén en situación de IT no les corresponden más de diez días laborables de vacaciones, debiendo disfrutar los 20 restantes en los denominados 'descansos'.
El problema se suscita a la hora de determinar la forma de disfrute de sus vacaciones por aquellos trabajadores del 3T5 que se incorporan al trabajado después de un proceso de incapacidad temporal, si dentro de esa baja les correspondía haber disfrutado todos (o parte) de los días de vacaciones/según calendario; y la respuesta de la juzgadora de instancia, visto el contenido del Art. 11 del convenio colectivo que, en esta materia, se remite al Art. 38.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es que la normativa convencional no puede interpretarse en el sentido pretendido por la demandada, esto es,: 'que un trabajador que esté de baja durante un periodo, en el que tenía asignados como vacaciones sus diez días laborables, tiene derecho a disfrutarlos seguidos y unidos a otros diez de descansos, nada más incorporarse, iniciando para ello el disfrute en el primer día fijado como descanso en el calendario tras el alta. El resto de los días de vacaciones que se fijan de forma aleatoria en el calendario se deben mover a otros días de 'descanso' repartidos por el calendario'.
La Juzgadora a quo, por el contrario, considera que la normativa paccionada debe interpretarse en el sentido de que las vacaciones de los trabajadores reincorporados de la situación de incapacidad temporal deben disfrutarse de forma consecutiva y en días naturales, pues de lo contrario si los 10 días de vacaciones se disfrutan únicamente en los días de descanso asignados por la empresa, esta se estaría arrogando con una prerrogativa respecto de las fechas de disfrute de las vacaciones sin consenso alguno con el comité de empresa y vulnerando lo dispuesto en el artículo 11 del convenio.
Criterio que esta Sala comparte, en primer lugar, porque nuestra doctrina ( STS de 2 de abril de 2018, Rec. 27/2017) asigna habitualmente un valor presuntivamente acertado a la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del
El Art. 8 del convenio colectivo de aplicación dispone efectivamente que las vacaciones de todo el personal de la empresa serán de 30 días naturales y que se disfrutarán de manera sucesiva e ininterrumpida, excepto el personal de fábrica con trabajo a turnos 2T5 y 3T5 que se acomodara al cuadrante/calendario laboral denominado 5º turno.
Ahora bien ni de dicho precepto ni de lo establecido en el Art. 9 que establece que: 'para el personal de fábrica con trabajo a turnos 2T5 y 3T5 las vacaciones se adaptarán al cuadrante/calendario laboral denominado 5º turno, teniendo en cuenta los grupos y número de orden acordados entre Empresa y Comité, según el cuadro anexo; para ello se distribuirá el personal, como máximo, en grupos o tandas de diez. El personal adscrito a estos dos sistemas de turnos disfrutará sus vacaciones en un período de cinco meses y medio', cabe concluir. como pretende la recurrente, que de los 30 días de vacaciones anuales que les corresponde disfrutar a los trabajadores de los turnos 2T5 y 3T5, 10 días coincidan con días laborales y los 20 restantes con días de 'descanso'.
De acuerdo con lo que se afirma en el primero de los fundamento de derecho de la resolución de instancia (por cierto prácticamente el único hecho probado que contiene la resolución impugnada pues el relato histórico de instancia se limita a reproducir los sucesivos artículos de una norma jurídica con olvido de que el derecho se alega no se prueba salvo en el caso de la costumbre o del derecho extranjero, rigiendo en lo demás el principio iura novit curia), el ciclo de trabajo y descansos del turno 3T5 (5 días de trabajo y 2 de descanso; 5 días de trabajo y 3 de descanso, 5 días de trabajo y 5 de descanso) generaría al año 219 días laborables, por ello y con el fin de ajustarlos a las 209 jornadas de trabajo que resultan de distribuir la jornada anual pactada de 1.672 horas en jornadas de 8 horas de trabajo diarias, en el calendario anual de vacaciones pactado con el comité de empresa se fijan 20 días naturales para su disfrute seguido, 10 de los cuales corresponderían a ese exceso de jornada derivado del régimen de turnos y los otros 10 coincidiendo con días de descanso -para hacer factible tal secuencia de disfrute la vacaciones deberán comenzar necesariamente siempre en el primer día de descanso tras finalizar un turno de 5 días-, mientras que los 10 días restantes hasta completar los 30 reconocidos en el Art. 8 del convenio se fijan en días de descanso.
Como recuerda la STS de 4 de julio de 2018 (Rec. 1.619/2017): 'la cuestión del solapamiento entre vacaciones y baja por enfermedad se abordó por el Tribunal de la Unión en la STJUE 20 enero 2009, Schultz-Hoff, C-350/06 y C-520/06. Para el Tribunal, es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad. Dicha sentencia razona que admitir que, en las circunstancias específicas de incapacidad laboral, las disposiciones nacionales puedan prever la extinción del derecho a vacaciones anuales retribuidas que el art. 7.1 de la Directiva garantiza al trabajador, sin que éste haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le reconoce la citada Directiva, supondría la vulneración por tales disposiciones del derecho social que el citado precepto garantiza al trabajador.
Esa misma doctrina se confirma en la STJUE 10 septiembre 2009, Vicente Pereda, C-277/08 -en respuesta a una prejudicial española- (reiterada en la STJUE 30 junio 2016, Sobczyszyn, C-178/15), que precisó que son contrarias a la Directiva las disposiciones nacionales o convenios colectivos que establezcan que un trabajador en situación de incapacidad temporal, durante el período de vacaciones anuales fijado en el calendario de vacaciones de la empresa, no tiene derecho, tras el alta médica, a disfrutar sus vacaciones anuales en un período distinto del fijado inicialmente, y, por tanto, en su caso, fuera del período de referencia de que se trate. Y en la STJUE 21 junio 2012, ANGED, C-78/11 (reiterada en el ATJUE 21 febrero 2013, Maestre García, C-194/12), se añadió incluso que carece de pertinencia el momento en que sobreviene la incapacidad. Por consiguiente, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas coincidentes con un período de baja por enfermedad en un período posterior, con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapacidad laboral.
4. A partir de la STS/4ª de 24 de junio de 2009 (rcud. 1542/2008), la doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo ha sido respetuosa con los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión que acabamos de resumir ( STS/4ª/Pleno de 3 octubre 2012 -rec. 249/2009-, 29 octubre 2012 -rcud. 4425/2011-, 17 enero 2013 -rcud. 1744/2010-, 5 noviembre 2014 -rec. 210/2013- y 4 febrero 2015 -rcud. 2085/2013-).
5. El RDL 3/2012, de 10 de febrero, de reformas urgentes para la reforma del mercado laboral -convalidado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral-, introdujo la actual redacción del art. 38.3ET precisamente para adecuar la legislación española a esa interpretación de la Directiva desarrollada y consolidada. No hay en ella -y no podía haberla sin riesgo de contravenir el mandato de la Directiva-, distinción alguna respecto a diferentes periodos vacacionales y ninguna duda ofrece su absoluta aplicabilidad a la integridad del derecho a vacaciones de los trabajadores'.
En consonancia que dicha doctrina y regulación legal, el Art. 11 del convenio Colectivo de empresa regula los distintos supuestos de solapamiento de las vacaciones con la situación de incapacidad temporal mediante tres remisiones sucesivas a lo dispuesto en el Art. 38.3 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, el trabajador tiene derecho a disfrutar sus vacaciones en una fecha alternativa, al finalizar el período de suspensión y aunque haya terminado el año natural al que se correspondan, fijada de común acuerdo entre él y la empresa, procurando, en lo posible, conjugar los intereses de las partes, y en última instancia decidirá el Jefe de Departamento, previa audiencia del comité. Pero esta decisión de la empresa sobre la fecha de disfrute, no supone ni puede comportar el reconocimiento de una facultad a la recurrente para alterar su régimen de disfrute en los términos que más arriba se dejan expuestos.
Como señala la propia recurrente la jornada anual de los trabajadores a turno, se distribuye en 209 días laborables y en 146 de 'descanso' (correspondientes a los de sábados, domingos anuales y festivos anuales, a las vacaciones y a 6 días de libre disposición que los trabajadores a turno tenían reconocidos con carácter previo a la firma de actual convenio); pues bien como argumentaba la parte recurrida en el caso de que un trabajador hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal los 11 primeros meses de un año, de seguirse el pretendido criterio uniforme de la demandada, disfrutaría de 20 días de vacaciones seguidos en el mes de diciembre y los 10 restantes los disfrutaría a costa de sus días de descanso del año siguiente, que de esta forma se verían reducidos a 136 días de descansos anuales, que era precisamente la cuestión suscitada en los autos núm. 28/2021 del expresado Juzgado de lo social núm. 1 de Avilés, y que llevo a la juzgadora a quo a calificar la pretensión de la empleadora de inaceptable, criterio que esta Sala comparte en cuanto la misma resulta contraria a la doctrina unificada que se deja más arriba expuesta.
Argumenta la recurrente que si los días de vacaciones que estaban fijados en 'descansos' pueden disfrutarse, tras la incorporación, en días naturales seguidos, pasarían -cuando el trabajador está en IT- a tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo, y al computarse como días de prestación de servicios en los que no se asiste a trabajar por estar de baja, afectaría al absentismo generado por tales ausencias y con ello necesariamente a las primas de producción, competitividad y asistencia.
La pretensión también debe merecer una respuesta negativa, por una parte, porque sobre la mencionada cuestión no se ha suscitado conflicto actual alguno, sino que la recurrente lo suscita ad cautelam y a modo de advertencia para el caso de su pretensión unificadora no prospere y, sabido es que el ejercicio de una acción como la aquí plateada requiere que exista una controversia o conflicto actual entre partes que se pueda ventilar en el proceso, de tal manera que no cabe formular demandas preventivamente o ad cautelam, 'ante el desconocimiento que ad futurum pudiera adoptar el demandado', ( STS de 27 de marzo de 1992), pues si solamente existe un conflicto potencial resulta evidente que la parte actora carece de acción ante la inexistencia de un interés jurídico susceptible de la tutela judicial que legitime a la parte para su ejercicio.
En segundo lugar porque, como la propia recurrente admite, el Art 52 del convenio colectivo establece una prima mensual '...
Como indica la STS de 8 de septiembre de 2020 (Rec. 32/2019), en referencia a las limitaciones a la negociación colectiva: 'Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ['normal o media'] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión 'calculada en la forma ...' que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -'normal o media'- hasta el punto de hacerlo irreconocible. Por ejemplo, hay complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución] en la realidad. En este plano, debemos recordar los criterios que venimos acogiendo como de obligado cumplimiento.
a) La 'habitualidad' ( SSTS 496/2016, 8 de junio de 2016 y 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 112/2015 y 207/2015, respectivamente) en la realización del trabajo al que corresponde el concepto o complemento cuya inclusión en la retribución de las vacaciones se reclama, será, en consecuencia, un criterio determinante para resolver las dudas que se planteen en el obligado 'examen casuístico' ( SSTS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015 y 789/2016, 29 de septiembre de 2016, rec. 233/2015) y análisis 'específico' a realizar ( STJUE 22 de mayo de 2014, C-539/14). Y es también en esta zona de duda donde la negociación colectiva está llamada a ejercer su papel regulador adaptado a las específicas circunstancias concurrentes en el sector o en la empresa. Indicativo de la habitualidad es que el concepto se perciba mensualmente de forma reiterada.
b) Junto a la habitualidad, un segundo criterio será si el abono de un determinado concepto en la retribución de las vacaciones podría suponer una duplicidad o reiteración (un doble pago), lo que bien puede ocurrir en los conceptos de devengo anual que 'ya retribuyen de por sí las vacaciones' ( STS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015) y, por tanto, 'ya se hubiera percibido la retribución de todo el año' ( STS 496/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 112/2015).
c) El tercer criterio que aquí procede recordar de nuestra ya extensa jurisprudencia sobre la retribución de vacaciones, es que los conceptos en cada supuesto controvertidos se habrán de incluir en la retribución de las vacaciones, en su caso, únicamente respecto de los trabajadores que los perciban de forma habitual y no ocasional, ocasionalidad que, a falta de la deseable especificación en la negociación colectiva, la hemos cifrado en si se ha percibido en menos de seis meses de los once anteriores ( SSTS 223/2018, 28 febrero 2018, rec. 16/2017, y 320/2019, rec. 62/2018).
d) Los últimos criterios que conviene recordar son, de un lado, el de la mayor facilidad y accesibilidad probatoria empresarial ( SSTS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015, 789/2016, 29 de septiembre de 2016, rec. 233/2015, 223/2018, 28 de febrero de 2018, rec. 16/2017, y 217/2019, de 14 de marzo, rec. 111/2018). Y, de otro, que sobre esta materia la jurisprudencia del TJUE que se ha citado afirma que no deben realizarse interpretaciones 'restrictiva(s)', en orden a no disuadir el ejercicio efectivo del derecho a las vacaciones, y ello aunque no está de más recordar que, entre nosotros, el derecho a las vacaciones retribuidas es un derecho indisponible, 'no sustituible por compensación económica' ( artículo 38.1ET) -excepto en caso de terminación de la relación laboral ( artículo 7.2 Directiva 2003/88/CE)- y que se prohíbe expresamente la sanción consistente en 'la reducción de la duración de las vacaciones' ( artículo 58.3ET)'.
Lo hasta aquí razonado determina que también esta petición subsidiaria haya de ser desestimada pues no se acierta a ver la tacha que por la recurrente se atribuye a la resolución impugnada.
Conforme a todo lo expuesto, procede, desestimando el recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia, al no haberse infringido por la recurrida las normas legales y convencionales citadas.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empresa 'ASTURIANA DE ZINC SA' frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de fecha 29 de junio de 2021, en el procedimiento de conflicto colectivo número 349/2021, seguido a su instancia frente a los sindicatos COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CC.OO), UNION SINDICAL OBRERA (USO) y SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA ASTURIANA DE ZINC (SITAZ), en reclamación sobre derecho al disfrute de vacaciones pagadas, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.