Sentencia Social Nº 2491/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2326/2009 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 7 d'abril de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2491/2010

En el recurs de suplicació interposat per Natividad a la sentència del Jutjat Social 3 Sabadell de data 9 de gener de 2009 dictada en el

procediment núm. 405/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 3 de juliol de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 9 de gener de 2009, que contenia la decisió següent:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Natividad frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, con derecho a la percepción de una prestación del 75% de la base reguladora de 959'84 euros, mas sus revalorizaciones y mejoras legales, y efectos desde el día 24 de abril de 2008, con revocación de la resolución impugnada, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida prestación".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- Natividad , nacida el día 23 de julio de 1948, con D.N.I. núm. NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 10 de mayo de 2007, siendo dada da alta el 26 de marzo de 2008 con propuesta de incapacidad permanente.

3.- En la tramitación del correspondiente expediente administrativo la actora fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques en fecha 26 de marzo de 2008 con el siguiente resultado: "Gonartrosis tricompartimental bilateral, realizada artroplastía total izquierda con evolución torpida. Pendiente de artrolisis y PTG derecha". En fecha 23 de abril de 2008 se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

4.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de mayo de 2008.

5.- La profesión habitual de la actora es: Restaurante, socia empresa.

6.- El restaurante donde trabajaba la actora se denomina "Restaurant Can Mauri, S.L.", y en fecha 10 de abril de 2008 contaba con cuatro trabajadores dados de alta en la Seguridad Social.

7.- La actora acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 959'84 euros mensuales y efectos desde el día 27 de marzo de 2008 para la incapacidad permanente absoluta, y 24 de abril de 2008 para la incapacidad permanente total

8.- Natividad presenta en la actualidad las siguientes patologías: Gonartrosis tricompartimental bilateral avanzada-severa, con prótesis total en lado izquierdo y pendiente de prótesis en el lado derecho (enero 2009). La artroplastía practica en la rodilla izquierda tuvo una evolución torpida por adherencias, habiéndose practicado nueva intervención, presentando dicha rodilla una limitación funcional, con arco de movimiento 0-90º. Tendinitis del tendón del supraespinoso en ambos hombros, y posquirúrgica en el hombro derecho, con bursitis reactiva de predominio derecho, con leve limitación de este hombro. Fibromialgia. Trastorno adaptativo mixto de grado moderado.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. La demandant interposa recurs de suplicació contra la Sentència que li denega el dret a percebre la prestació d'incapacitat permanent en el grau d'absoluta. L'objecte del recurs és revisar els fets declarats provat de la Sentència i examinar la infracció de les normes substantives i de la jurisprudència en empara en l'article 191 b) i c) de la Llei de Procediment laboral el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon. Qui recorre postula la modificació del fet provat octau que es refereix a les lesions i seqüeles que pateix, i proposa un text alternatiu en el qual s'addicioni el següent en relació a la tendinitis del tendó supraespinós, que a la fi de l'apartat després de 'predomini dret', es digui, " amb limitació funcional de les dues espatlles." Respecte a la fibromiàlgia, que s'addicioni " cronificada, restant al tractament amb divuit punts positius de divuit estudiats." La resta del fet provat queda en la redacció de la sentència. Basa la modificació en els informes mèdics que cita.

La doctrina jurisprudencial dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala dictada en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991 entre moltes d'altres, ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstàncies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d'instància, ateses les facultats que li atorga l'article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil .

En el cas present l'esmena al vuitè fet provat que postula la part es basa en prova mèdica documental, que el titular judicial va valorar de forma conjunta amb la resta d'elements de convicció de les parts del procés. Informes mèdics que no són totalment contradictoris entre sí. La valoració jurídica de l'entitat de les lesions declarades provades i les limitacions que li produeixen a la demandant , és facultat exclusiva de l'òrgan judicial. No considerem que en la constatació fàctica atacada s'hagi produït un error de fet clar del jutge que motivi la modificació fàctica postulada. En conseqüència, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer. En aquest objecte del recurs, denuncia l'aplicació errònia de l'article núm. 137,5 de la Llei General de la Seguretat Social (RD. Legislatiu 1/1994 de 20 de juny). Considera que és creditora de la incapacitat permanent absoluta que postula degut fonamentalment a la pròtesi bilateral dels dos genolls, la fibromiàlgia i la síndrome subacromial bilateral amb bursitis.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990, de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l'article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que tot i que funcionalment pugui dur-se a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Referent a les lesions que presenta la recurrent, el vuitè fet provat de la relació fàctica que no ha sigut modificat, confirma un conjunt de patologies físiques i psíquica consistents en gonartrosi tricompartimental bilateral avançada-severa que ha sigut intervinguda amb pròtesi bilateral, fet que millora el genoll dret, i l'esquerre presenta una limitació funcional amb arc de moviment de 0-90º. Tendinitis del tendó supraespinós de les dues espatlles i postquirúrgic de la dreta, amb bursitis reactiva de predomini dret i limitació lleu de l'espatlla dreta. Fibromiàlgia i trastorn adapatatiu mixt moderat. No consta provat que es trobi impedida per a la deambulació i desplaçaments, sobre tot després de la pròtesi del genoll dret. Es troba impedida per tasques d'esforç físic que comportin deambulació o bipedestació prolongades com assenyala la sentència de la instància. No consta la entitat de la fibromiàlgia, la qual pel fet de presentar dolor en divuit punts gatell com pretén la recurrent no significa que sigui automàticament limitant perquè depén de la intensitat que el dolor muscular comporti sense que consti cap tractament en clínica del dolor o farmacològic. La resta de patologies com la tendinitis del tendó supraespinós bilateral i el trastorn adaptatiu són de grau moderat. Aquestes patologies també són objecte de tractament pal liatiu i de control mèdic, i ara per ara, no la limiten de forma absoluta. Amb la sentència de la instància considerem que el conjunt de patologies no comporta ni impedeix dur a terme tasques sedentàries o lleugeres de manera que no són incapacitants de forma absoluta. Sent així, en el cas present no concorren les condicions exigides per l'article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social per a declarar la demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta, motiu pel qual desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics assenyalats i els preceptes d'especial i general aplicació,

Fallo

Que desestimem el recurs de suplicació presentat per Doña. Natividad contra la Sentència de 9 de gener de 2009 dictada pel Jutjat Social núm. 3 de Sabadell en el procediment núm. 405/2008 i seguit a instància de l'esmentada recurrent contra l' Institut Nacional de la Seguretat Social i, que confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.