Sentencia SOCIAL Nº 2491/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 901/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2491/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Nueve de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 901/2017 , interpuesto por D. Lorenzo contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 18 de enero de 2017 , en Autos núm.
193/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Lorenzo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve al Instituto demandado de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Lorenzo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1964, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil oficial 1ª.



SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 26-11-2015 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 25-11-2015 (folio 30 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al 27 folios y siguientes de los autos.



TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 1039,65€ mensuales.



QUINTO.- El demandante padece: espondilodiscartrosis lumbosacra. Protusiones discales múltiples lumbosacra. Epitrocleitis bilateral de larga data. Posible neuropatia a nivel de ambos codos.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: lumbalgia crónica mecánica-degenerativa.

Epitrocleitis con posibleneuropatía cubital. Dolor en ambos codos de 10 años de evolución. No pérdida de fuerza prensil. No signos de inflamación. No deformidad. Hemangioma en D-12. Espondilodiscartrosis generalizada. Protusiones discales múltiples L2- L3-L4-L5. Discreta retrolistesis de L4 con protusión difusa que impronta levemente el saco tecal, Pequeña extrusión L5-S1 paramedial izquierda.

No déficit sensitivo motor, sin compromiso radiculo-medular Leve curva lumbar de convexidad derecha.

Balance muscular conservado.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Lorenzo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- El actor, nacido en 1964 ha visto como en la sentencia de instancia le ha sido desestimada demanda en reclamación del grado de absoluta y de manera subsidiaria en el de total para su profesión de albañil oficial 1ª en el Régimen General. Y frente a la misma se alza en suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS para que al final del hecho probado quinto se adicione lo siguiente: 'Se recomienda valoración y seguimiento por el S. de Rehabilitación (ya visto).

El paciente está limitado para cualquier trabajo de carga y/o fuerza y debe tener precaución con los mareos que sufre. Alta por nuestra parte', lo que basa en el folio 47 de las actuaciones en el que consta hoja de evolución y curso clínico de Consulta Provisional de Miembro Superior del C.H. de Granada datado en 4 de mayo de 2016, y que le viene siguiendo desde el mes de septiembre de 2015.

Segundo.- También al amparo del artículo 193 b) se pide que se complemente todavía más el hecho probado quinto, mediante la adición de los siguientes nuevos extremos: ' Procederá realizar tratamiento sintomático, enviar a rehabilitación y reposo en fases agudas. Desde mi punto de vista debe abstenerse de realizar esfuerzos físicos con la cintura pelviana, coger pesos así como permanecer en bipedestación o sedestación prolongada', lo que basa en el folio 51 en el que consta informe clínico de Consulta de Columna COT del C.H. de Granada fechado el 17 de marzo de 2016.

Y como los textos que se proponen se evidencian sin necesidad de hipótesis o conjeturas de dichos apartados totalmente objetivados de los informes de los especialistas de la sanidad pública que le vienen atendiendo y mejor conocen su evolución, es lo visto que debe accederse a lo que se pide en los dos primeros motivos.

Tercero. - Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 137.5 y subsidiariamente 137.4 de la LGSS . En realidad se sigue tratando del artículo 137.5 y 4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es la que seguía vigente al tiempo del hecho causante, y que siguen definiendo los grados de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que son los que se reclaman, pues el artículo 194.5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137.4 de la LGSS ). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los padecimientos y sobre todo las limitaciones residuales que se han recogido en el modificado hecho probado quinto, del que resulta que 'El demandante padece: espondilodiscartrosis lumbosacra. Protusiones discales múltiples lumbosacra. Epitrocleitis bilateral de larga data. Posible neuropatía a nivel de ambos codos.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: lumbalgia crónica mecánica-degenerativa.

Epitrocleitis con posibleneuropatía cubital. Dolor en ambos codos de 10 años de evolución. No pérdida de fuerza prensil. No signos de inflamación. No deformidad. Hemangioma en D-12. Espondilodiscartrosis generalizada. Protusiones discales múltiples L2-L3-L4-L5. Discreta retrolistesis de L4 con protusión difusa que impronta levemente el saco tecal, Pequeña extrusión L5-S1 paramedial izquierda.

No déficit sensitivo motor, sin compromiso radiculo-medular Leve curva lumbar de convexidad derecha.

Balance muscular conservado.

Se recomienda valoración y seguimiento por el S. de Rehabilitación (ya visto).

El paciente está limitado para cualquier trabajo de carga y/o fuerza y debe tener precaución con los mareos que sufre. Alta por nuestra parte.

Procederá realizar tratamiento sintomático, enviar a rehabilitación y reposo en fases agudas. Desde mi punto de vista debe abstenerse de realizar esfuerzos físicos con la cintura pelviana, coger pesos así como permanecer en bipedestación o sedestación prolongada', hay que concluir, que si bien las residuales que presenta, no tienen entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión instada en el grado de absoluta, pues hay capacidad laboral residual para trabajos sencillos y livianos en que se puedan alternar cambios posturales, si que es encuadrable su estado en el grado de total, teniendo en cuenta los requerimientos de la profesión de albañil, en la que es usual la realización de cargas y esfuerzos de cierto vigor físico, con deambulación por tajos o terrenos irregulares, cuyo desempeño a veces se desarrolla en alturas, con el riesgo de accidentabilidad que para si o terceros comporta, así como la combinación de fuerza con destreza manual de los miembros superiores. Por ello debe estimarse en parte el motivo, y con ello el complementario cuarto, también subsidiariamente si bien por haberse infringido por falta de aplicación el artículo 139.2 de la LGSS entonces vigente en la redacción dada por la Ley núm. 40/2007 de 4 de diciembre, en relación con artículo 12.2 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre y el artículo 15 de la OM de 15 de abril de 1969, estos dos últimos preceptos están bien invocados como desarrollo reglamentario válido, a falta de otros más modernos, y son los que regulan el porcentaje de la pensión de incapacidad permanente total que aquí se le ha reconocido, no siendo aplicable el incremento del 20% que se pide en el suplico al no ser mayor de 55 años el actor al momento del hecho causante.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 18 de enero de 2017 , en Autos núm. 193/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocando parcialmente la misma, declarar al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora y con los efectos que correspondan legal y reglamentariamente condenando al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la misma y todo ello manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto a la pretensión principal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0901.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0901.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.