Sentencia SOCIAL Nº 2491/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2710/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2710 / 17 -K- Sentencia nº 2491 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2491/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Torcuato contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Córdoba en sus autos nº 82/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Torcuato contra, Fogasa, Cecosa Hipermercados, Eroski Hipermercados S Coop y Erosmes SA (absorbido por Lecosa), sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/06/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Torcuato con D.N.I. NUM000 ha prestado sus servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Eroski Hipermercados SC (en adelante, Eroski) desde el 25/10/1994 hasta el 30/11/2016, con la categoría profesional Mando Punto de Venta y con un salario base mensual bruto por importe de 3.723,97 euros. Con fecha 25/10/1994 el demandante celebró un contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad al amparo del Real Decreto 2.104/1984 de 21 de noviembre con la empresa Erosmer Córdoba SA. Con fecha 01/05/2012 el demandante celebró un contrato de sociedad con Eroski ingresando en la cooperativa para desempeñar el puesto tipo Mando Punto Venta en el centro de Córdoba a partir de la fecha de celebración del contrato. En la clausula quinta del contrato referido se establecía que en caso de baja obligatoria por cese de la actividad económica por transmisión a un tercero del centro de trabajo al que estuviera asignado al actor le asistía el derecho de reubicación en las condiciones estipuladas en el artículo 18 ter de los Estatutos Sociales. En la estipulación octava se establecía que todas las condiciones derivadas de las relaciones sociales y de trabajo que se crean por la vinculación societaria del actor a la cooperativa se sujetarían a las normas establecidas con carácter general para todos los socios trabajadores de la cooperativa, recogidas en los Estatutos sociales, Reglamento de Régimen Interno Cooperativa, Normas y demás acuerdos válidamente adoptados (Documento núms. 1, 2 y 3 de la prueba más documental del demandante y Documentos núms. 7 a 18 de la prueba documental de la demandada Eroski).



SEGUNDO.- Con fecha 10/10/2016 Eroski notificó al demandante el inicio de expediente de baja obligatoria del actor como socio de la cooperativa al amparo del art. 85 de la Ley 27/1999 de 16 de Julio de Cooperativas. En dicha comunicación se expone, entre otros extremos que se dan por reproducidos, respecto de la causa de la baja obligatoria, lo siguiente: 'En lo que respecta al Hipermercado de Córdoba donde usted presta su actividad cooperativizada, la mercantil dueña del mismo Cecosa Hipermercados SL, y en ese contexto de desinversión que vienen ejecutando, ha procedido a la venta de la propiedad inmobiliaria donde se encuentra el Hipermercado. Tras lo cual, la referida mercantil ha comunicado a la cooperativa, el cierre del centro y en consecuencia la rescisión del contrato de servicios que la empresa firmó con Eroski Supermercados S COOP en fecha 14 de marzo de 2012 y cuyo objeto era el desarrollo por los socios trabajadores de Eroski Hipermercados SC de forma personal y directa de aquellas actividades relacionadas con la gestión del punto de venta que le sean encomendadas por Cecosa Hipermercados SL. Siendo dicha rescisión de afectación a los socios del Hipermercado de Córdoba.

Justificando la referida acción la causa organizativa que genera dicho expediente.

Pero además de la causa organizativa reseñada, debemos tener en cuenta que la decisión planteada de cesar la actividad de hipermercado 5015-Córdoba supone una reducción de personal importante, 41 socios de trabajo, que tendrá su efecto de igual forma en la propia facturación de la Cooperativa a Cecosa por dicho personal.

Partiendo del último ejercicio cerrado, 2015, este efecto supondría una reducción en la facturación de en torno a 900.000 euros. De esta forma, si la Cooperativa dejara de facturar esta cifra por el hipermercado 5015-Córdoba y si no procede a ajustar el colectivo de socios de trabajo adscritos al centro, en situación de excedentes, tendría un efecto directo en el resultado de la Compañía, trasladándose directamente a minorar el resultado en dicho importe'. Con la anterior comunicación se adjuntó la relación de puestos de trabajo disponibles a esa fecha en las diferentes empresas del grupo Eroski (Documento núm. 5 de la prueba más documental de la actora a los folios núms. 107 a 109 de las actuaciones y Documentos núms. 22 a 24 de la prueba documental de la demandada Eroski).

Con fecha 19/10/2016 el Consejo Rector de Eroski resolvió acordar la baja obligatoria justificada del socio trabajador demandante, adscrito al Hipermercado de Córdoba, con motivo de la concurrencia de las causas organizativas comunicadas al socio con fecha 10 de octubre de 2016, una vez transcurrido el plazo de audiencia previa y constatada la imposibilidad de reubicación del socio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 ter de los Estatutos Sociales de la cooperativa (Documento núm. 7 de la prueba más documental del demandante obrante a los folios 111 a 114 de las actuaciones y Documentos núms. 30 y 31 de la prueba documental de la demandada Eroski que se dan por íntegramente reproducidos).

Frente al certificado del Consejo Rector de Eroski el demandante presentó recurso ante el Comité de Recursos de la cooperativa con fecha 10/11/2016 (Documentos núms. 32 a 34 de la prueba documental de la demandada Eroski).

Con fecha 28/11/2016 el Comité de Recursos de Eroski acordó desestimar la reclamación del demandante, acuerdo que fue notificado al actor mediante burofax el 30/11/2016. En el referido acuerdo se elevaba a definitiva la decisión adoptada por el Consejo Rector en su sesión de 19 de octubre de 2016, advirtiéndole de la ejecutividad de la misma con fecha 30 de noviembre de 2016 (Documento núm. 6 de la prueba más documental del actor obrante al folio 110 de las actuaciones y Documentos núms. 35 y 36 de la prueba documental de la parte demandada Eroski).



TERCERO. - En la nómina del mes de noviembre de 2016 se abonó al demandante en concepto de indemnización legal por la baja obligatoria como socio de la cooperativa Eroski la suma de 67.031,52 euros (Documento núm. 1 de la prueba más documental del demandante y Documentos núms. 39 a 43 de la prueba documental de la demandada Eroski).



CUARTO.- Con fecha 25/10/2016 Eroski presentó ante la Delegación Territorial de la Consejería de Economía y Conocimiento y Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, solicitud de autorización para proceder a la extinción de la relación laboral de 41 socios trabajadores de la misma, en base a causas económicas y de producción, de conformidad con el Real Decreto 1043/85 de 19 de junio por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en la redacción dada por el Real Decreto 42/1996 de 19 de enero.

Tramitado el expediente administrativo para la declaración de la situación legal de desempleo, con fecha 11/11/2016 por la Consejería se dictó Resolución declarando la situación legal de desempleo de los 41 socios trabajadores que relaciona la misma Resolución y entre los que se incluye el demandante (Documentos núms.

44 a 327 de la prueba documental de la demandada Eroski que se dan por reproducidos).



QUINTO.- Con fecha 14/03/2012 Cecosa Hipermercados SL y Eroski Hipermercados SC celebraron un contrato de prestación de servicios, empresas que forman parte del Grupo Eroski como grupo de sociedades configurado según la definición del artículo 42 del Código de Comercio. Según la clausula primera del contrato su objeto era la prestación de servicios por parte de Eroski Hipermercados a Cecosa Hipermercados mediante el desarrollo por los socios trabajadores de la primera de forma personal y directa de aquellas actividades relacionadas con la gestión del punto de venta que le sean encomendadas por la segunda en cualquier momento y que resulten necesarias para el desarrollo de su objeto social. Con fecha 01/09/2016 el anterior contrato fue rescindido parcialmente en lo que afectaba a la totalidad de los 41 socios que prestaban sus servicios en el Hipermercado de Córdoba al proceder Cecosa al cierre del Hipermercado tras la venta de la propiedad inmobiliaria donde se encuentra ubicado (Documentos núms. 419 a 423 de la prueba documental de la parte demandada, Cecosa).

Con fecha 27/09/2016 Cecosa inició la tramitación de expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena que prestaban sus servicios en el centro de trabajo -Hipermercado- de Córdoba. Finalizó por acuerdo tras la celebración del periodo de consultas y por la Autoridad Laboral se tuvo por observado el procedimiento establecido en el art. 51 del ET y se procedió a comunicar a la Entidad Gestora de la prestación por desempleo la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados (Documentos núms. 1 a 418 de la prueba documental de Cecosa)

SEXTO.- Mediante escritura pública otorgada en fecha 21/09/2007 la entidad Erosmer SA fue absorbida por la entidad Cecosa Hipermercados SL (folios 50 a 75 de las actuaciones).

SÉPTIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC con fecha 29/12/2016.

El 23/01/2017 se celebró el acto de conciliación con la sola asistencia del demandante sin que constase acreditado en el expediente la recepción de las citaciones por Eroski, Cemosa y Erosmer. El acto se tuvo por intentado sin efecto (folios 3 a 5 de las actuaciones).

La demanda tuvo entrada en la Oficina de Registro y Reparto de los Juzgados de lo Social de Córdoba el 23/01/2017 (folio 6 de las actuaciones).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba de fecha 2 de junio de 2017 desestimó la demanda interpuesta, apreciando la excepción de caducidad de la acción por despido ejercitada. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado tercero, con el añadido de un nuevo párrafo: ' Tanto CECOSA como EROSKI forman parte del grupo Eroski, actuando bajo una unidad de dirección, junto al resto de las empresas del grupo, según el estatuto marco de la estructura societaria del grupo Eroski.

El capital social de CECOSA pertenece en un 85,62% a Eroski Sociedad Cooperativa y en un 14,38% a Eroski Hipermercados Sociedad Cooperativa.

Hasta tal punto actúan como un todo, que el proyecto para la reubicación del personal se hace de forma conjunta para todos los trabajadores que prestan sus servicios en el Centro comercial El Arcángel y que se quedarán sin empleo a resultas de la venta del mismo por parte de Eroski al grupo Veracruz Properties S.A.

(párrafo primero del estudio), englobando esto último dentro de la estrategia de desinversión de Eroski en activos inmobiliarios y de reordenación de su red comercial'.

Debe desestimarse la modificación propuesta, por presentar un claro matiz valorativo, que propone recoger los elementos jurídicos que vendrían a configurar la existencia de un grupo patológico de empresas, en lugar de los elementos fácticos o de carácter objetivo que corresponderían en este apartado del relato de hechos probados de la sentencia. Debe aceptarse por ello únicamente la incorporación a dicho relato, del segundo de los párrafos de la redacción propuesta, cuyo contenido aparece efectivamente recogido en la documentación aportada por la empresa a las actuaciones.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 24 de la Constitución Española. Considera que para decidir acerca de la caducidad del cese, la sentencia de instancia debió tratar igualmente otras cuestiones planteadas en el procedimiento que resultaban imprescindibles a la hora de valorar la existencia de la excepción alegada de contrario. Las mismas vendrían centradas en la naturaleza de la relación jurídica que unía al actor con todas o algunas de las demandadas, ya que sólo en el caso de que aquélla hubiera sido respecto de la cooperativa y como cooperativista y no como como trabajador sometido a relación laboral común, cabría plantearse el tema de la caducidad de la acción por supuesta innecesariedad del trámite de la conciliación administrativa previa.

Entiende que la relación sostenida en nada difería de la desarrollada cuando la contratante formal era 'Cecosa', siendo el centro de trabajo del mismo ya que 'Eroski' no disponía de medios materiales materiales ni humanos para la prestación de servicio. Recibía igualmente las órdenes e instrucciones de las mismas personas u órganos en ambas empresas. 'Eroski' se limitaba a una mera puesta a disposición de trabajadores en favor de 'Cecosa', que carecía por su parte de una organización productiva. Cabría considerar que en caso de no entender que se trata de un supuesto de cesión de los previstos en el Estatuto de los Trabajadores, estaríamos ante un grupo empresarial con responsabilidad solidaria de todos sus integrantes.

Pone de relieve asimismo que la efectividad del cese no se produjo hasta el 30 de noviembre de 2016, con lo que no puede hablarse de introducción de caducidad por la presentación de reclamación ante el Comité de recursos, puesto que para que exista caducidad debe existir primero una fecha a partir de la cual se comience computar, siendo tal la primera indicada. Acaba solicitando la declaración de nulidad de la sentencia y el dictado una nueva resolución en la que se resuelva sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda iniciadora.



CUARTO.- La petición básicamente formulada por el recurrente se centra en la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva de la misma, al no haber dado respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas. Así ocurriría con la naturaleza de la relación sostenida por el trabajador con las codemandadas, con la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, o la de un eventual grupo de empresas sujeto a responsabilidad solidaria de las mismas.

El concepto de incongruencia ha venido a ser concretado judicialmente, poniendo de relieve al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013, que ' Debe ser estimando, por tanto, el recurso de casación en este extremo. La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2007 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

3.- Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30-junio-2008 , con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos ser asumen, que ' ... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/1998, de 29 de junio , que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 ) '.

La sentencia recurrida aprecia la excepción de caducidad de la acción por despido ejercitada por el trabajador, en torno a su consideración como socio cooperativista y según la normativa aplicable a éstos, lo que determina claramente la consideración que le merece el tipo de relación sostenida por el trabajador demandante con 'Eroski Hipermercados Sociedad Cooperativa'. Ello supone resolver a su vez la cuestión esencial sobre la que gira el núcleo del debate, vistos los términos en los que se expresa la demanda iniciadora de las actuaciones, que parte de la falta de concurrencia de causas organizativas y económicas que justificasen una decisión extintiva, así como el no seguimiento de los trámites marcados para el despido colectivo. Cuestión que volvió a plantearse en el acto del juicio de manera muy clara por el recurrente, tras el debate suscitado en el mismo. No puede considerarse por lo tanto apreciable la incongruencia alegada, a pesar de la escasez de argumentos expuestos al efecto por la sentencia de instancia, no cabiendo sino considerar implícitamente desestimada la pretensión relativa a la consideración como laboral de la relación sostenida por el trabajador.

Criterio al que no puede sino conducir la falta de argumentos del recurrente para el establecimiento de consideración contraria, frente al otorgamiento el día 1 de mayo de 2012 de un contrato de sociedad con 'Eroski Hipermercados Sociedad Cooperativa' que aparece unido las actuaciones, en el que el recurrente es efectivamente definido como socio trabajador de la Cooperativa para la plaza de puesto de venta en el centro de Córdoba, declarando haber abonado íntegramente los importes exigidos en concepto de cuota de ingreso y aportación obligatoria al capital social. No consta que su relación posterior con terceras empresas haya sido distinta de la correspondiente a aquella condición, por lo que no cabra sino partir igualmente, al igual que hizo la propia sentencia de instancia, del carácter de socio trabajador del recurrente. De la que él mismo pareció partir además, cuando inició las actuaciones características de dicha condición, frente al cese producido.

Dicho carácter se aleja claramente del laboral, en los términos puestos de relieve por la doctrina jurisprudencial, como la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009: ' Para dar adecuada respuesta al objeto de la controversia, lo primero que deberá averiguarse es la verdadera naturaleza jurídica de la relación obligacional que liga a la cooperativa de trabajo asociado con sus socios trabajadores, ya que los derechos y deberes recíprocos de ambas partes habrán de regirse por la ley reguladora de dicha relación obligacional ( arts. 1089 y 1090 del Código Civil ). Pues bien: la normativa legal en la materia viene constituída por la Ley (estatal) 27/1999 de 16 de Julio, de Cooperativas (LC), y la Ley (autonómica) 8/2003 de 24 de Marzo (LCV 2003, 97), de Cooperativas de la Comunidad Valenciana, por lo que a la interpretación de esta legalidad habrá de atenderse.

La Ley autonómica valenciana 8/2003 dedica un único artículo -el 89 - a las cooperativas de derecho asociado, precepto que no contiene ninguna especialidad sustancial respecto a la regulación que, acerca de esta clase de cooperativas, se contiene en los arts. 80 a 87 de la Ley estatal 27/1999 , a la que, además, se remite expresamente la referida autonómica para todo lo no señalado específicamente en ésta. Así pues, habremos de circunscribirnos a la repetida Ley estatal.

En el art. 80 de la tan citada Ley 27/1999 de 16 de Julio , primero de los que la misma dedica a la regulación de las cooperativas de trabajo asociado, se esclarece ya la naturaleza jurídica de la relación existente entre la cooperativa y sus socios trabajadores, pues señala, en primer lugar, que ' la relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria ' (art. 80.1 ), y en segundo término que 'los socios trabajadores tienen derecho a percibir periódicamente, en plazo no superior a un mes, percepciones a cuenta de los excedentes de la cooperativa, denominados anticipos societarios que no tienen la condición de salario , según su participación en la actividad cooperativizada' ( art. 80.4 ). De cuya normativa resulta, con toda evidencia y sin necesidad de acudir a ningún medio hermenéutico que no sea el puramente literal ( art. 3.1 del Código Civil , que la relación obligacional que nos ocupa tiene carácter societario, debiendo descartarse todo atisbo acerca de que estemos en presencia de una relación laboral, ni siquiera como concurrente con la societaria ó de naturaleza híbrida, porque en otro caso no habría tenido necesidad el legislador de dejar claro que las percepciones periódicas de los socios trabajadores 'no tienen la consideración de salario', sino que son anticipos a cuenta de los excedentes de la cooperativa.

2.- La anterior conclusión viene reforzada por la interpretación sistemática ('el contexto', en expresión del citado art. 3.1 del Código Civil ). El apartado 7 del citado art. 80 de la Ley 27/1999 está destinado a regular el número de horas/año que realicen aquellos que llama 'trabajadores con contrato de trabajo por cuenta ajena' (esto es, los propiamente 'asalariados', ligados a la cooperativa con relación laboral), distinguiéndolos perfectamente de los socios trabajadores de la cooperativa, a cuyos socios trabajadores se refiere el resto del precepto que nos ocupa y todos los siguientes, hasta el art. 87 inclusive. En estos preceptos se contienen normas, ciertamente con sabor a Derecho Laboral, atinentes a 'socios en situación de prueba' (art. 81 ); a 'régimen disciplinario' (art. 82); a 'jornada, descanso semanal, fiestas, vacaciones y permisos' (art. 83); a 'suspensión y excedencias' (art. 84); a 'baja obligatoria por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción' ( art. 85), ó a 'sucesión de empresas, contratas y concesiones ' ( art. 86), regulación ésta que se lleva a cabo en términos muy similares a los que sobre las mismas materias se contienen en el Estatuto de los Trabajadores , pero sin que en ningún momento se haga remisión, y ni tan siquiera alusión, a dicho Estatuto, lo que pone bien de manifiesto que la intención del legislador ha quedado clara en el sentido de establecer una regulación propia y específica en materia de relación obligacional relativa al trabajo (que no 'relación laboral' en sentido jurídico-laboral) prestado en la cooperativa por los socios trabajadores, sin que sea preciso acudir a la normativa del ET, con lo cual se evita toda confusión acerca de que la relación del socio trabajador con la cooperativa pudiera ser considerada como distinta de la genuinamente societaria.

3.- Finalmente, el art. 87 (que distribuye entre los órdenes jurisdiccionales social y civil la competencia para el conocimiento de los litigios surgidos entre cooperativa y socios), comienza por establecer (apartado 1) que 'las cuestiones contenciosas que se susciten entre la cooperativa y sus socios trabajadores, por su condición de tales, se resolverán aplicando, con carácter preferente, esta Ley, los Estatutos [de la cooperativa] y el Reglamento de régimen interno de las cooperativas, los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa y los principios cooperativos' , sin hacer mención alguna a principios de Derecho Laboral.

En definitiva, al quedar claramente descartada la naturaleza laboral de la relación existente entre las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores, habrá de llegarse, necesariamente, a la conclusión en el sentido de que cuando el cese o la expulsión de uno de estos socios, con apoyo en motivos disciplinarios, se declara improcedente o indebida por sentencia judicial, el socio expulsado carece de derecho a percibir salarios de tramitación, pues nunca había percibido 'salario' en sentido jurídico-laboral.

4.- Se sigue en esta sentencia la doctrina de este orden jurisdiccional laboral que ha admitido claramente ( STS 15 de noviembre de 2005 (Rec. 3717/2004 ) y de 12 de abril de 2006 (Rec. 2316/2005 )) el carácter primordialmente societario del socio- cooperativista. Estas resoluciones constatan que el socio cooperativista no es un trabajador por cuenta ajena, sino que su relación con la empresa para la que trabaja es esencialmente de carácter societario, por cuya razón las normas laborales, sustantivas y procesales sólo le son de aplicación en la medida en que estén expresa y específicamente contempladas en la normativa reguladora del Régimen jurídico de la relación corporativa. Añade que, en el supuesto del socio-cooperativista, nos encontramos ante una relación singular entre partes que se rige por normas especiales, que procede cumplir en la medida en que han sido establecidas por el legislador, e interpretadas de una manera tradicional por la doctrina de esta Sala. Expresión manifiesta y reciente de esta naturaleza, aunque no se cite normalmente, es la Disp. Adicional Octava de Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 (LOPJ), que en la redacción dada por la LO 8/2003 de 23 de julio, somete la impugnación de los acuerdos adoptados por los órganos rectores de las cooperativas a la jurisdicción civil, y todavía más concluyente se muestra el art. 89 LC -situado bajo la rúbrica de cooperativas de trabajo asociado- , cuando en su ordinal 3 preceptúa que 'la relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria'.

Sin embargo, si bien la relación existente entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y los socios trabajadores es societaria y no puede encuadrarse en el art. 1.1 ET , ni constituye, tampoco, una relación laboral especial, pues el socio trabajador en modo alguno puede identificarse plenamente con el trabajador por cuenta ajena y 'de ahí que no pueda asumirse la tesis de su plena laboralización', ello no quiere decir que no pueda proceder la aplicación de normas laborales por remisión de la ley autonómica, pero esta remisión no existe en la materia que nos ocupa, -salarios de tramitación- en la Ley Estatal de Cooperativas de 1999 , ni en la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Valencia de 2.6.2003 , por lo que como antes se ha expuesto, el socio trabajador en caso de expulsión no tiene derecho a los salarios de tramitación.'.

Debe partirse a la vista de lo expuesto y a falta de otros elementos de prueba que permitieran el establecimiento de consideración diversa, del carácter de socio cooperativista del trabajador recurrente.



QUINTO.-Partiendo de dicha consideración, no cabe sino la aplicación de las normas previstas en la Ley de Cooperativas 27/1999 de 16 de julio, en su artículo 85 cuando determinaba que ' 1. Cuando, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o en el supuesto de fuerza mayor, para mantener la viabilidad empresarial de la cooperativa, sea preciso, a criterio de la Asamblea General, reducir, con carácter definitivo, el número de puestos de trabajo de la cooperativa o modificar la proporción de las cualificaciones profesionales del colectivo que integra la misma, la Asamblea General o, en su caso, el Consejo Rector si así lo establecen los Estatutos, deberá designar los socios trabajadores concretos que deben causar baja en la cooperativa, que tendrá la consideración de baja obligatoria justificada.(...)'. La impugnación de dicha decisión queda sometida a lo dispuesto en el art 87 de la misma Ley, que aparece citado en la jurisprudencia que a continuación se menciona, y al que se remite a su vez el artículo 92.1 de la Ley 14/2011 de 23 de diciembre de Sociedades Cooperativas Andaluzas, que no ofrece por lo tanto especialidad alguna en este aspecto.

En interpretación de la misma, ponía de relieve la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018, que ' La doctrina tradicional de esta Sala, sentada en casación ordinaria y ratificada en casación unificadora interpretando la LPL, ha establecido que en los casos de expulsión de un socio trabajador de una Cooperativa de trabajo asociado, una vez agotada la vía interna ante los órganos rectores, no resulta preceptivo el intento de conciliación administrativa pues de ese trámite están excluidos los casos en que opera otra forma de agotamiento de la vía previa. Consecuencia de ello es que ese trámite no suspende el cómputo del plazo de ejercicio de la acción impugnatoria.

La doctrina unificada se plasma en la STS 15 noviembre 2005 (rec. 3717/2004 ), seguida por la STS 12 abril 2006 (rec. 2316/2005 ) en la que el demandante era socio trabajador de una cooperativa de consumo.

En la primera consta probado que el acto de conciliación terminó sin avenencia mientras que en la segunda se dio por intentado sin efecto al no comparecer la Cooperativa. Ambas sentencias aplican la Ley 27/1999, de 16 de julio.

2. Interpretación constitucional.

La STC 172/2007 concede al amparo al socio trabajador de una cooperativa de trabajo asociado frente a la sentencia, confirmada en suplicación, que desestimó la demanda de despido al apreciar las excepciones de falta de reclamación previa y caducidad de la acción por haber sustituido la impugnación del cese ante el Comité de Recursos o la Asamblea General como exige el art. 108 de la Ley 5/1998, de 18 de diciembre , de cooperativas de Galicia, por la presentación de la papeleta de conciliación que dio lugar a la celebración de acto de conciliación que resultó sin avenencia y en el que la cooperativa no realizó ninguna objeción sobre la inadecuación de ese trámite.

El TC considera que las resoluciones judiciales dictadas en el proceso han vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción al resultar desproporcionado el acogimiento de las referidas excepciones sin haber ofrecido al recurrente en ningún momento la posibilidad de subsanar la ausencia de impugnación ante el órgano interno de la cooperativa pese a derivarse de las actuaciones que no existía pasividad en el cumplimiento de los requisitos previos al proceso ni resistencia a cumplir con la obligación extrajudicial del conflicto.

A tal efecto la sentencia tiene en cuenta, 'por un lado, que la sociedad cooperativa se limitó a notificar al recurrente una carta que calificaba su despido como disciplinario, con cita del art. 54 LET, como si se tratase de una relación laboral ordinaria, omitiendo indicación alguna sobre las vías de recurso ante el órgano correspondiente de la cooperativa y, por otro, que en reacción a ello el recurrente posibilitó la consecución de un acuerdo extrajudicial presentando una papeleta de conciliación que dio lugar a un efectivo acto de conciliación que, si bien tuvo el resultado de sin avenencia, sin embargo, no lo fue porque la cooperativa hubiera considerado en aquel momento que era un trámite inadecuado'.

3. Doctrina actualizada.

Las SSTS 13 septiembre 2016 (rec. 1969/2015 ) y 15 septiembre 2016 (rec. 2175/2015 ), aún por la vía indirecta de otorgar trascendencia a ese dato normativo a efectos del juicio de contradicción, vienen a acomodar la doctrina en la materia, anteriormente resumida, a los cambios introducidos por la LRJS y en concreto a la una nueva regla del art. 64.3 que contempla la posibilidad de sometimiento voluntario y de común acuerdo de las partes a la conciliación o mediación previa en procesos exceptuados de dicho requisito procesal.

El ajuste interpretativo deducible de las indicadas resoluciones consiste en reducir el alcance de la doctrina tradicional en el sentido de excluir aquellos supuestos en los que la cooperativa comparece voluntariamente al acto de conciliación administrativa pese a no ser preceptivo sin formular objeción alguna sobre la innecesariedad de tal trámite o la caducidad de la acción. (...) Resolución.

1. Incidencia de la doctrina constitucional .

El hecho de que, en el caso ahora examinado, la Cooperativa no acudiera al acto de conciliación nos lleva a trasladar la doctrina que antes hemos recordado. Pese a lo sostenido por la recurrente y el Ministerio Fiscal, la misma no está afectada o cuestionada por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional invocado.

En primer término, el supuesto que contempla difiere sustancialmente del actual. En el caso de la STC 172/2007 el socio trabajador sustituye la reclamación interna ante la cooperativa por la papeleta de conciliación. En ese escenario, la STC considera subsanable la falta de reclamación intracooperativa, doctrina que esta Sala aplicó en un supuesto similar conociendo de una acción de extinción del contrato del art. 50 ET en la que la cooperativa se personó también en el acto de conciliación ( STS 29 mayo 2008, rec. 2592/2007 ).

Aquí, sin embargo, la demandante presenta papeleta de conciliación después de haber agotado la vía interna y lo que se dirime es si ese trámite suspende el plazo de caducidad de la acción. Las circunstancias son las mismas que las puestas de relieve por la STS 12 abril 2006 (rec. 2316/2005 ).

'No estamos aquí en presencia de un error en la utilización de una u otra vía previa - acto de conciliación o reclamación previa - en supuestos dudosos en los que, contra la regla general mantenida en STS 28-6-1999 (Rec.- 2269/98 ), de que cada una ha de ser utilizada cuando proceda esta Sala ha podido aceptar a los trabajadores la validez de la vía equivocada - por todas STS 6-10-2005 (Rec.- 4447/04 ) y las que en ella se citan. En el presente caso estamos ante una relación especial entre partes que se rige por unas normas especiales que procede cumplir en la medida en que han sido establecidas así por el legislador, e interpretadas de una determinada manera tradicionalmente por la doctrina de este Tribunal, con todo lo que ello supone de respeto al principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la Constitución '.

También son distintas las circunstancias concurrentes en lo que respecta al contenido del acuerdo de cese y a la conducta de la cooperativa, que en el presente caso no acudió al acto de conciliación, a diferencia de lo que sucede en el que decide el Tribunal Constitucional.

2. Validez de los argumentos acogidos por nuestra doctrina.

Respecto del tema de fondo, siguen siendo completamente válidos los argumentos desplegados en su día por las SSTS 15/11/2005 (R.3717/2004 ) y STS 12/04/2006 (R. 2316/2005 ), bien que sus alusiones a la LPL hayan de trocarse por las referidas a la LRJS. De este modo: 'La Ley de Cooperativas vigente en la actualidad y también cuando se inició el presente procedimiento es la Ley 27/1999, de 16 de julio, y en ella, con relación a las cuestiones contenciosas que se produzcan con los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo asociado se establece, por una parte, que las cuestiones contenciosas que tengan relación con el trabajo del cooperativista 'se resolverán aplicando con carácter preferente esta Ley, los Estatutos y el Reglamento de régimen interno de las cooperativas, los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa y los principios cooperativos', añadiendo que 'las citadas cuestiones se someterán a la jurisdicción del orden social de conformidad con lo previsto en el art. 2 ñ ' de la Ley de Procedimiento Laboral - apartado 1 del art. 87 -, y por otra, que 'el planteamiento de cualquier demanda por parte de un socio en las cuestiones a que se refiere el anterior apartado 1 exigirá el agotamiento de la vía cooperativa previa, durante la cual quedará en suspenso el cómputo de plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de acciones o de afirmación de derechos'.

'Aun cuando (dicha disposición) no resuelve de manera indubitada la cuestión acerca de si es suficiente la vía previa cooperativa o por el contrario sería necesario acudir a la vía preprocesal prevista en los arts.

63 y sgs de la LPL , de los propios términos del texto legal parece desprenderse que sólo tiene previsto el agotamiento de la vía cooperativa previa y que 'sólo' durante la duración de esa vía cooperativista quedará en suspenso el plazo para el ejercicio de aquellas acciones, pues si prevé que durante la tramitación de la vía cooperativa quedarán en suspenso los plazos de prescripción y caducidad, está eliminando la posibilidad de que esa suspensión se produzca por otras vías y por consiguiente por las establecidas en la LPL para la conciliación previa. Se trata de un criterio de interpretación lógico que, unido al hecho de que la propia Ley dispone la aplicación preferente de sus propias previsiones, y de que los precedentes históricos siguieron esta misma dirección, conducen a entender que la Ley ha querido limitar la suspensión de la acción contra la expulsión de un socio a la mera vía cooperativa de la reclamación previa ante la Asamblea General, excluyendo cualesquiera otras vías de suspensión. Se trata de una especialidad frente a las reglas que rigen el despido de los trabajadores por cuenta ajena que puede tener su razón de ser, y por ello ha de estimarse jurídicamente justificada, en el hecho de que, como esta Sala ha dicho también de forma reiterada y es obvio, el socio cooperativista no es un trabajador por cuenta ajena sino que su relación con la empresa para la que trabaja es esencialmente de carácter societario, por cuya razón las normas laborales sustantivas y procesales sólo le son de aplicación en la medida y alcance con el que estén expresa y específicamente contempladas en la normativa reguladora del régimen jurídico de la relación cooperativa.

A tales argumentos procede añadir que la previsión legislativa de que 'solo' se suspenderán los plazos de caducidad por la actuación de la vía interna cooperativa, interpretada como se ha hecho en los párrafos anteriores es la que mejor se acomoda a la naturaleza jurídica de un plazo como el de caducidad que, como es de general y común conocimiento lleva en sí mismo implícita por razones de seguridad jurídica, la exigencia de que sólo se suspende en los casos específicamente establecidos por el legislador dada su condición de plazo preclusivo y efímero; y ello se compadece mal con la posibilidad de admitir una suspensión del mismo por las razones previstas en la Ley de Cooperativas, más una nueva suspensión añadida a la anterior basada en la Ley de Procedimiento Laboral.'.

En el caso examinado por tanto, en el que después de agotarse la vía interna ante la Cooperativa se interpuso papeleta de conciliación el 29 de diciembre de 2016 ante la decisión definitiva extintiva acordada en fecha 30 de noviembre de 2016, es claro que el plazo legal de 20 días hábiles señalado por el artículo 121 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, había transcurrido en la fecha de interposición de la demanda iniciadora de las actuaciones el 23 de enero de 2017. No puede atribuirse eficacia interruptiva alguna al intento de conciliación de 23 de enero de 2017, al que no acudió la Sociedad Cooperativa en la que el trabajador desempeñaba su labor. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba de fecha 2 de junio de 2017 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Eroski Hipermercados Sociedad Cooperativa', 'Cecosa Hipermercados SL', 'Erosmer SA', Fondo de Garantía Salarial en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del SANTANDER, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2710- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de SANTANDER, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos