Sentencia SOCIAL Nº 2491/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1170/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8035186
CR
Recurso de Suplicación: 1170/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 25 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2491/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Teodosio frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Barcelona de fecha 30 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 772/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de agosto de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la extemporaneidad en la presentación de la demanda interpuesta por Don Teodosio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante, nacido el día NUM000 de 1954, se encuentra afiliado y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de taxista (no controvertido).



SEGUNDO .- Por resolución del INSS de fecha 10 de abril de 2014 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por presentar las dolencias siguientes: 'Neoplasia de colon transverso con infiltración yeyunal tratada mediante hemicolectomía derecha ampliada + resección monobloque de asas yeyunales infiltradas y quimioterapia (fin de tratamiento junio-13). Actualmente libre de enfermedad pero con marcada polineuropatía residual confirmada por electromiografía' (expediente administrativo: resolución, folio 22 vuelto y 23, dictamen de la CEI, folio 29 vuelto y del ICAM, folios 30 vuelto y 31, que se dan por reproducidos).



TERCERO .- Iniciado expediente de revisión de oficio por el INSS en 12 de marzo de 2015, el actor fue visitado por el ICAM en 16 de abril de 2015, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Adenocarcinoma de colon derecho intervenido en noviembre 2012 pT4 con adyuvancia quimioterapia, sin evidencia de recurrencia actual y clínica neuropática secundaria al tratamiento con mejoría, sin limitaciones funcionales incapacitantes en la actualidad', dictaminando que se ha producido una mejoría (comunicación de revisión de oficio y dictamen del ICAM, obrantes al expediente administrativo, folios 42 y 32, respectivamente, que se dan por reproducidos).



CUARTO .- La Dirección provincial del INSS, en base al mismo diagnóstico del ICAM, dictó resolución en 30 de abril de 2015, por la que declaró que el actor, por mejoría, no se encuentra en la actualidad en situación de incapacidad permanente, dejando de percibir la pensión a partir del día siguiente a dicha resolución (resolución obrante al expediente administrativo, folios 42 vuelto y 43 y al ramo de prueba de la aprte actora, folios 62-63, que se da por reproducida).



QUINTO .- Interpuesta por el actor reclamación previa en fecha 2 de junio de 2015, se dictó en fecha 29 de junio de 2015 resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que se desestimaba la reclamación previa, ratificando la resolución anterior.

Esta resolución se notificó al actor, por correo en fecha 7 de julio de 2015 (reclamación previa y resolución denegatoria, folios 3 a 6, al expediente administrativo, folios 37 y 38 y su notificación, folio 40 y al ramo de prueba de la actora, folios 66-67, por reproducidas).



SEXTO .- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 745,87 euros mensuales (cálculo, al expediente administrativo, folio 23 vuelto, no controvertido) SÉPTIMO .- El demandante presenta: -Adenocarcinoma de colon diagnosticado en 2012, intervenido quirúrgicamente mediante hemicolectomía ampliada derecha más resección de asas y quimioterapia, sin signos de recidiva de la enfermedad, con severa polineuropatía residual y secuela de urgencia depositoria.

- Trastorno de ansiedad reactivo con labilidad emocional (dictámenes del ICAM, obrantes al expediente administrativo, informes médicos aportados por la parte actora, folios 52 a 59, informe médico aportado por el INSS, folio 70, que se dan por reproducidos y pericial médica practicada a propuesta del INSS).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada INSS, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Teodosio recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 772/2017 que, apreciando la excepción de presentación extemporánea de la demanda, absolvió a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas, articulando dos motivos de recurso en los que, al amparo de los apartados a) y c) de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 43.4 de la LRJS, en relación con el 24.1 de la CE , así como del artículo 43.4, en relación con el 71.6 de la LRJS para, tras argumentar que no estaba caducada la acción cuando se presentó ante el Juzgado al ser inhábil el mes de agosto para el cómputo de plazos de revisión de grado de incapacidad permanente, bien pedir la declaración de nulidad de la sentencia, bien ratificar la argumentación jurídica que contiene con carácter subsidiario sobre el fondo de la demanda, finalizando por solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca de la nulidad de actuaciones, entre ellas la dictada en fecha 14 de diciembre de 2015 , 8 de junio de 2016 , en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional: ' Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss.

TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ).

En este caso, tal y como argumenta la parte recurrente, en el artículo 43.4º de la LRJS no se menciona a los procedimiento de incapacidad permanente ni de revisión de incapacidad permanente entre aquellos para los que no se considera inhábil el mes de agosto, de manera que desde el día 7 de julio de 2015, en que le fue notificada el recurrente la Resolución que desestimó la reclamación previa hasta el día 26 de agosto de 2015 en que se presentó la demanda ante el Juzgado Decano sólo habían transcurridos 18 días del mes de julio, de manera que la acción no se encontraba caducada.

Pero como en la sentencia se entró, también, a resolver la cuestión de fondo que en la demanda se planteaba, no es necesario acudir al remedio extraordinario de la nulidad de actuaciones, por no causar indefensión alguna a la parte que la alega el hecho de que la Sala examine la procedencia o no de la revisión por mejoría que en la demanda se discute, para lo que existen datos suficientes en la sentencia objeto de recurso, evitando así los perjuicios que a los justiciables ocasionan las dilaciones en la tramitación de los pleitos.



TERCERO.- El artículo 143.2 del TRLGSS de 1994 -hoy artículo 200 del TRLGSS de 2015-, permite la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima prevista para la jubilación. Respecto al grado de incapacidad permanente Total, entre otras muchas la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014 , entre muchas, que indica: '...La configuración de la incapacidad permanente Total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total...'.

Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, el artículo 137.3 del TRLGSS de 1994, -hoy 194.3 del TRLGSS de 2015-, afirma que se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma, y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado. A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de Parcial se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.



CUARTO.- En este supuesto le fue concedida a la demandante una incapacidad permanente Total por Resolución del INSS de fecha 10 de abril de 2014 por tener en aquel momento las siguientes dolencias: 'Neoplasia de colon transverso con infiltración yeyunal tratada mediante hemicolectomía derecha ampliada + resección monobloque de asas yeyunales infiltradas y quimioterapia (fin de tratamiento, junio-13). Actualmente libre de enfermedad, pero con marcada polineuropatía residual, confirmada por electromiografía...'. Mientras que en la actualidad padece las siguientes: 'Adenocarcinoma de colon diagnosticado en 2012, intervenido quirúrgicamente mediante hemicolectomía derecha ampliada más resección de asas y quimioterapia, sin signos de recidiva de la enfermedad, con severa polineuropatía residual y secuela urgencia depositoria.

Transtorno de ansiedad reactivo con labilidad emocional...'.

De la comparación entre ambas patologías no se advierte que se halla producido una mejoría significativa para permitir declarar la mejoría respecto de las enfermedades por las que le fue reconocida la incapacidad permanente Total, ya que, tras la intervención quirúrgica del adenocarcinoma de colon, continúa con una polineuropatía residual severa, a la que se ha añadido una secuela de urgencia depositoria. Con estas dolencias no puede realizar las actividades propias de su profesión habitual de Taxista en las adecuadas condiciones de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles a cualquier otro trabajador que lleve a cabo su misma profesión, por lo que se concluye la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Teodosio contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 772/2015, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución. Y ESTIMANDO la demanda planteada por el Sr.

Teodosio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos declarar y DECLARAMOS que el demandante continúa en situación de incapacidad permanente Total cualificada, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora de 745,87 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, desde el 1 de mayo de 2015. Dejando sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.