Sentencia Social Nº 2493/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 394/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0002407

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000394 /2014 MCR-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:MUTUA ASEPEYO

Abogado/a:CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA

Procurador/a:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Eugenio

Abogado/a:JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

ILMA. SRA. D. ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000394 /2014, formalizado por el/la letrada D/Dª CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA, en nombre y representación de MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia número 638 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2013, seguidos a instancia de Eugenio frente a MUTUA ASEPEYO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eugenio presentó demanda contra MUTUA ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 638 /13, de fecha veintidós de Noviembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, don Eugenio , vecino del municipio de Salvaterra, provisto del DNI NUM000 , afiliado como cantero al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con núm. NUM001 , teniendo concertada la cobertura de los riesgos profesionales y de las prestaciones de IT derivadas de contingencia común con la Mutua Asepeyo, que asume el pago directo de la prestación de IT del demandante con arreglo a una base reguladora diaria de 28,62 euros.

SEGUNDO.- El actor cayó de baja el 20 de abril de 2012, por enfermedad común, librándose el parte de alta por orden de la inspección médica del INSS de fecha 7 de octubre de 2013.

TERCERO.- El 4 de febrero de 2013 se entregó personalmente por escrito al actor un aviso por el cual se le llamaba para reconocimiento médico el 19 de febrero a las 15:30 horas, apercibiéndole de las consecuencias de su incomparecencia.

CUARTO.- El 18 de febrero de 2013 el actor es atendido en un centro médico privado de la localidad de Salceda de Caselas, coincidente con su lugar de residencia, refiriendo que desde el día anterior presentaba malestar general asociado a náuseas, vómitos y diarreas, con sensación distérmica, prescribiéndole reposo, asegurando un facultativo del Sergas destinado en Salvaterra de O Miño que el 19 de febrero el actor estuvo afecto de un proceso febril y síndrome gastroenteritico, por el que se le recomendó reposo relativo.

QUINTO.- El actor no se presentó a la cita indicada en Vigo, sin participar ni informar ese día de la razón de su inasistencia.

SEXTO.- Tal incomparecencia del asegurado supuso que la Mutua Asepeyo el 1 de marzo de 2013 adoptase la decisión de extinguir la prestación económica de IT con efectos de 19 de febrero de 2013.

SEPTIMO.- El 18 de marzo de 2012 el actor presentó escrito de reclamación previa, cuyas alegaciones fueron desestimadas por la Mutua en virtud de Resolución de 20 de marzo al no quedar debidamente acreditada la imposibilidad de la incomparecencia al reconocimiento médico. La demanda ha sido interpuesta el 7 de mayo del presente año.

OCTAVO.- El actor había acudido puntualmente hasta en ocho ocasiones anteriores a las citas señaladas por la Mutua.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimar la demanda que en materia de extinción del subsidio de IT ha sido interpuesta por DON Eugenio contra la MUTUA ASEPEYO, revocando el acuerdo extintivo de 1 de marzo de 2013, y acordando en su lugar reponer al actor con efectos del día 19 de febrero de este año en el cobro del subsidio de IT iniciado en fecha 20 de abril de 2012 y culminado el 7 de octubre de 2013, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a satisfacer la prestación en cuantía y efectos reglados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA ASEPEYO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9/1/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/5/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Eugenio contra la MUTUA ASEPEYO de accidentes de trabajo y revoca el acuerdo extintivo de 1 de marzo de 2013, acordando en su lugar reponer al actor con efectos del día 19 de febrero de 2013 en el cobro del subsidio de IT iniciado en fecha 20 de abril de 2012 y culminado el 7 de octubre de 2013, condenando a la demandada a estar y pasar por la referida declaración con el abono de la correspondiente prestación. Ante tal pronunciamiento la Mutua condenada interpone recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se deje sin efecto la sentencia dictada y se desestime la demanda rectora de las presentes actuaciones. El recurso ha sido impugnado por la representación de Dña. Angelica .

SEGUNDO. - En primer lugar, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto para que quede redactado con el siguiente contenido:' El 18 de febrero de 2013 el actor es atendido en un centro médico privado de la localidad de Salceda de Caselas, no coincidente con su lugar de residencia , que está en Salvaterra do Miño, refiriendo que desde el día anterior presentaba malestar general asociado a náuseas vómitos y diarreas, con sensación distérmica, prescribiéndole reposo, asegurando un facultativo del Sergas destinado en Salvaterra do Miño, mediante informe emitido en fecha 1 de abril de 2013 que el 19 de febrero el actor estuvo afecto de un proceso febril y síndrome gastroenterítico , por el que se recomendó reposo relativo. '

Apoya la redacción, en lo que se refiere a la residencia del actor, en los folios 7, 15, 25 , y en lo que se refiere a la fecha del informe emitido por el facultativo del SERGAS , el obrante al folio 11 de los autos.

La revisión solicita no prospera al no revelar error en la valoración del Magistrado de instancia. En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica . Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque el hecho de que no coincida el lugar de domicilio del actor ( Salvaterra do Miño ) con el lugar en el que fue atendido ( Salceda de Caselas) no se estima relevante habida cuenta que nos encontramos ante municipios limítrofes lo que implica un desplazamiento más cercano que el desplazamiento a la ciudad de Vigo, no solo por los kilómetros que a mayores tiene que recorrer sino también por los mayores inconvenientes que supone el desplazamiento a un núcleo urbano con mayor densidad de población y de tráfico. Por otro lado no existe ninguna normativa que obligue a acudir a una consulta médica privada dentro del Municipio de residencia del paciente ni se puede privar de credibilidad al informe facultativo por dicho dato. En relación al informe del médico del SERGAS entendemos que, una vez que el Juez ha dado credibilidad a su contenido y que es cierto lo que certifica, es irrelevante el dato de que fuera emitido en una determinada fecha u otra, ya que el legislador a efectos de fuerza probatoria de los documentos privados en el caso de no haber sido impugnados ( art. 326 en relación con el art. 319) distingue entre el contenido del documento ( acto o estado de las cosas ) y la fecha en que se produce tal documentación , no haciendo depender la fiabilidad del contenido de la fecha de la emisión.

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso y al amparo del art. 193 c) de la LRJS ; alega que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 131 bis de la LGSS ya que no puede apreciarse que la incomparecencia del actor al reconocimiento médico para el que había sido citada pueda calificarse de justificada.

Sobre esta materia es reiterada la jurisprudencia que interpretando el art. 80 del RD 1993/1995 en relación con los art. 128 , 130 , 131 bis y 132 del TRLGSS y la LISOS reconoce que la capacidad de gestión de las Mutuas, en lo que afecta a las contingencias comunes, alcanza, en primer lugar todos los supuesto del art. 131 bis, lo que se corresponde a la dinámica 'ordinaria' de la prestación, que es la determinada por objetivos hechos jurídicos (transcurso del tiempo; fallecimiento) y por lícitos actos jurídicos del beneficiario (acceso a la pensión de jubilación), debiendo añadirse la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, que legalmente se configura como automática causa extintiva (en este sentido sentencias del TS de 5 de octubre de 2006 , 12 de julio de 2007 o 23 de abril de 2007 )

La causa de extinción litigiosa se apoya únicamente en el hecho de la incomparecencia injustificada, sin que necesariamente implique - en el estricto terreno clínico- que haya dejado de concurrir los requisitos de la contingencia de IT. Por lo tanto la primera cuestión es determinar lo que de entenderse por 'incomparecencia injustificada' concepto jurídico indeterminado que ha de interpretarse en el sentido de que injustificado significa tanto falta de prueba convincente de algo, como ausencia de causa, motivo o razón que explique un acto. Ello supone que una vez acreditado el dato objetivo de la incomparecencia en la fecha fijada le corresponde al beneficiario de la prestación , y por aplicación el art. 217 LEC probar la causa de justificación de la incomparecencia , bien sea por falta de citación, bien por impedimentos de salud, imposibilidad de trasladarse, circunstancias familiares perentorias, o cualesquiera otras que cabalmente justifiquen tal incomparecencia ( sentencias TSJ de Cataluña 9 de junio de 2011, rec. 305/2011 , 10 de enero de 2011, rec. 34/2011 o 22 de octubre de 2010 rec. 6785/2010 entre otras).

Atendiendo a tal doctrina el recurso interpuesto no puede prosperar puesto obra en autos , y así lo ha considerado probado el Magistrado de instancia, que el actor estaba realmente impedido para acudir al reconocimiento médico para el que estaba citado ya que el día 18 de febrero fue asistido por un proceso febril y gastroenterítico ( nauseas, vómitos y diarreas con sensación distérmica) que padecía desde el día anterior, prescribiéndosele reposo sin que existan datos para afirmar, como considera la Mutua, que el día 19 ya tendría que haberse repuesto totalmente de dicho proceso. Por otro lado la recurrente insiste en la escasa fiabilidad probatoria que debe tener el informe del médico del SERGAS al estar basado en meras referencias del paciente, pero de además de no constar hemos de recordar que es al Juez a quo a quien le corresponde la valoración probatoria y por dicho Magistrado, por las razones que argumenta, ha dado credibilidad a dicho informe, sin que sea factible sustituir la imparcial convicción judicial, por la parcial y subjetiva convicción de la parte.

Finalmente el hecho de que no hubiera avisado a la Mutua de su ausencia no permite sustentar la extinción de la prestación puesto que la causa legal es la ausencia injustificada - no la no comunicada- y en el presente caso se ha considerado que dicha ausencia no es injustificada.

Por ello la sentencia de instancia no incurre en la infracción denunciada, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, y con imposición de las costas procesales a la Mutua recurrente, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 600 € .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Cristina González de la Rasilla, actuando en nombre y representación de la MUTUA ASEPEYO contra la sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 494/2013 , seguidos a instancia de D. Eugenio contra la Mutua recurrente obre PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Dese al depósito el destino legal oportuno.

Asimismo se imponen las costas a la Mutua demandada recurrente, condenándole al abono de los honorarios de la Letrada impugnante de dicho recurso, que se fijan en la cuantía de 600 €

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.