Sentencia Social Nº 2493/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2396/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2396/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010862

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010862

SENTENCIA Nº: 2493/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de Diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nicolas y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Nicolas frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1.-)El actor DON Nicolas viene prestando servicios paraGARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. con la categoría profesional de escolta yantigüedad reconocida en nóminas de 27/07/01.

2.-) DON Nicolas prestaba servicios con anterioridad paras OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., pasando subrogado a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. con efectos al 28/10/2014. Se da por reproducido el Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de los servicios aportado por la actora como documento número 7.

3.-)Entre la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA y la representación legal de los trabajadores se suscribió pacto de fecha 18 de junio del 2.012 sobre jornada de trabajo y condiciones salariales de los servicios de protección personal concertados con el Gobierno vasco que aportado por el demandante con el número 1 se da por íntegramente reproducido.

4.-)En la nómina correspondiente a octubre de 2014 no aparecen los conceptos de dietas, kilometraje, plus transporte de armas, plus teléfono y plus escolta.

5.-)OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. abonaba al actor en concepto de plus disponibilidad, 7,11 por día trabajado; plus compensatorio, 10,32 euros por día trabajado; en concepto de dietas 17,38 euros por día de trabajo; en concepto de kilometraje 1,48 por día de trabajo (salvo que se hicieran 22 días, en cuyo caso se abonaba 123,687 euros); plus teléfono 5,05 por día de trabajo; plus transporte de armas, 1,36 por días de trabajo, abonándose y haciéndose constar en la nómina del mes siguiente a su realización. Y 236 euros mensuales por plus escolta.

6.-)Se dan por reproducidas las nóminas del periodo anterior a la subrogación como las posteriores a la subrogación, aportadas por la actora como documentos 4 y 6.

7.-)El demandante antes y después de la subrogación lleva a cabo la misma actividad.

8.-)El demandante viene disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo menor del 12,50%, siendo por tanto su jornada del 87,50%. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por DON Nicolas contra la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro INJUSTIFICADA la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo operada, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al demandante en todas sus condiciones de trabajo, así como al abono por diferencias de octubre del 2014 a enero de 2015, la suma de 1.330,76 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante propone en su recurso la modificación del apartado quinto y la adicción de un segundo párrafo al apartado sexto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Invoca un conjunto de pruebas documentales (las que figuran en los folios 1 a 13; 24 y 25; y 44 a 58 de su ramo de prueba) que no acreditan la veracidad de las propuestas porque directamente no reflejan la redacción que propugna el demandante sino que es preciso realizar una deducción o valoración, de resultado ciertamente controvertido, lo que priva a dichas pruebas de la eficacia necesaria para aceptar como acreditados los hechos sobre los que asienta el recurso la reclamación de determinadas cantidades que el interesado calcula tras practicar un conjunto de cálculos aritméticos que no pueden ser acogidos por la excesiva carga de unilateralidad que contienen.

SEGUNDO.-El rechazo de las citadas propuestas privan de todo fundamento fáctico a las reclamaciones de cantidad por los conceptos de plus de teléfono, plus de transporte de armas, dietas y kilometraje; por lo que sobre este punto procede confirmar la sentencia recurrida en atención a sus propios razonamientos.

TERCERO.- Respecto al recurso de la empresa ha de tenerse presente que desde la demanda el trabajador manifestó que mediante aquélla reclamaba las cantidades correspondientes por los conceptos de plus de teléfono, plus de transporte de armas, dietas y kilometraje.

Con posterioridad y antes del día del juicio la parte actora especificó los importes que reclamaba por cada uno de aquellos conceptos. Por consiguiente, no existió modificación de la demanda que pudiera causar indefensión a la empresa, puesto que ésta conocía los conceptos sobre los que podía aportar pruebas y efectuar sus propios cálculos.

En consecuencia, no puede estimarse la petición de nulidad de la sentencia.

CUARTO.- En relación a la infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores por haber procedido la empresa a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo incumpliendo aquel precepto, es cuestión que este Tribunal ya abordó,por ejemplo en la sentencia dictada en el recurso 1129/2015 , en que respecto a un asunto en que el recurrente era el trabajador, se dijo lo que ahora procede reiterar:

Si reparamos en aquel pacto de empresa Ombuds del año 2012 - al igual que el del año 2010- no solo se refería al regímen salarial, sino también a la jornada laboral del personal de la empresa.

En cuanto a la cuantía y estructura salarial, el artículo 26, número 3 del Estatuto de los Trabajadores remite a la negociación colectiva, mientras que en cuanto a la jornada, el artículo 34 de tal ley fija unos mínimos indisponibles, parte de que la jornada se fija en convenio colectivo y entre otras muchas precisiones, permite distribuciones irregulares de jornada vía pacto de empresa.

Reprocha la recurrente a la empresa que, de forma unilateral, haya decidido que se ha terminado la vigencia de aquel pacto, fijando de forma unilateral su conclusión, incurriendo en la conducta inadmitida por el artículo 1256 del Código Civil y vuelve a reiterar que sigue haciendo el mismo trabajo, pero con menos sueldo, habiendo alterado unilateralmente la recurrente la estructura salarial de su nómina.

Dejando de lado lo genérica imputación de unilateral actuación ilegítima, entendemos que no cabe considerar que los propios actos de la demandada hacen que no considera terminada la vigencia de aquel pacto del año 2012, pues solo se ha modificado el salario del demandante, pero no su actividad, incluida la jornada y ello supone que es la propia demandada la que sigue cumpliendo tal pacto luego de aquella reducción salarial, pues sigue el sistema de especial jornada y retribución de la misma que en el pacto se fija. Ello es contradictorio con el argumento de su finalización por cambio de la contrata.

En efecto, se ha de reparar en que aquel pacto contiene no solo determinaciones salariales, sino también concretas determinaciones sobre jornada de trabajo. En cuanto a estas últimas, en el pacto se asume que no se llega a la jornada ordinaria prevista en el convenio colectivo de sector con la jornada de trabajo efectivo de los escoltas en la contrata en cuestión. Desde tal premisa, el pacto contiene normas propias sobre el tiempo de trabajo efectivo, el de espera y el de disponibilidad (tiempos que respectivamente define). Pues bien, tal pacto fija dos conceptos salariales que no están en el convenio colectivo estatal del sector (plus de disponibilidad y plus compensatorio) y estos dos complementos se regulan en su cláusula sexta, estando vinculada la retribución por estos dos pluses precisamente a esos conceptos y normas sobre trabajo efectivo, espera y disponibilidad.

El examen de las nóminas de Garda de los meses de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015 lo que nos revela que tal demandada sigue pagando esos dos pluses en relación a lo trabajado en el mes anterior en esas nóminas.

De lo anterior se colige que, si bien GARDA suprimió otros conceptos salariales (cuatro) que Ombuds venía abonando en cumplimiento de tal pacto, no suprimió estos dos pluses y por tanto, siguió abonando salario por encima de convenio y ello porque, en cuanto a jornada especial y su retribución, se siguió aplicando lo previsto en la cláusula quinta de aquel acuerdo de fecha 18 de junio de 2012 incluso en los meses siguientes a que operase la subrogación (28 de octubre de 2014).

Pues bien, la cláusula tercera de ese acuerdo de empresa fija una clara vinculación a la totalidad, de tal forma que se dice que todo el acuerdo constituye un todo orgánico e indivisible.

Por ello, consideramos que lo que no cabe es decir que se ha extinguido el pacto por consecuencia de concurrir la circunstancia que prevé la cláusula segunda como determinante de su resolución y a la vez seguir aplicando la parte del mismo relativa a jornada especial y fijar la retribución en base a tal jornada especial, considerando la operatividad de aquellos dos complementos conforme lo previsto en tal pacto.

Por ello, entendemos que no cabe asumir la tesis del Juzgado y que queda sin justificación en el propio pacto la actuación de la demandada.

Como quiera que la modificación de la estructura salarial incide en un aspecto de los que dan lugar a la aplicabilidad del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , se impone que, para su legitimidad, se siga el cauce allí previsto para la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas, pues la modificación no solo ha operado para el demandante, sino que la conducta de la demandada ha sido la misma para el personal subrogado de Ombuds.

Constando no haberse seguido tal trámite, procede declarar nula tal modificación ( artículo 138, número 7, último párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

Recordar que tal trámite del citado precepto se impone en la Ley para modificar cualquier pacto de empresa que no constituya convenio colectivo. Entre otras, así lo explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 2015 (recurso 167/2014 ).

Existen además otras razones de refuerzo que apuntan a tal calificación.

En primer lugar, tal trámite del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores es el que entendemos que debió utilizarse en todo caso, si se pretendía cambiar lo que había venido siendo las condiciones laborales del demandante con anterioridad a la subrogación, pues el nuevo empresario no es el que firmó el pacto ( artículo 1257 del Código Civil ) y por ello, afectando la modificación a alguno de los elementos indicados en el punto 1 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajdores y no siendo pacífico tampoco entre partes que operase la cláusula extintiva de su ordinal segundo,, no podía actuar de propia mano ( artículo 1256 del Código Civil ), sino que debió seguir esa vía, que solo queda exceptuada en el caso de que sea una norma imperativa la que imponga esa sustancial modificación directamente, fijándose esta excepción en atención al sistema de fuentes previsto en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como dispone la jurisprudencia. La mas moderna de las que fijan tal criterio es la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2015 (recurso 80/2014 ).

Por tanto, no tratándose de ese caso excepcional, debiera haberse acudido a ese trámite.

Ello ya se advierte de forma implícita en algunos de los autos que esta Sala ha dictado al resolver quejas derivadas de la inadmisión de previso recursos de suplicación intentados en procesos seguidos por otros trabajadores de la demandada provenientes de Ombuds y que también plantearon demandas considerando la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo ilegal. En tal sentido, cabe citar nuestros autos de fecha 2 y 9 de junio de 2015 ( recursos 772/2015 , 652/2015 y 656/2015 ).

En segundo lugar, hay otra razón. Como quiera que hubo un trasvase masivo de personal que trabajaba en la contrata de la empresa, Ombuds a la empresa Garda, debiera considerarse la aplicabilidad del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al mediar un fenómeno de sucesión en plantilla ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2015 y 9 de julio de 2014 , recursos 348/2014 y 1201/2013 ) siendo indiferente el que ello obedezca al cumplimiento de lo dispuesto en un convenio colectivo o a lo dispuesto en el pliego de condiciones de la contrata.

Tal artículo 44 impone la obligación de información, consulta y negociación que se prevén en los puntos 9 y 10 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores si se pretende modificar el 'status' previo, si se pretende modificar sustancialmente las condiciones laborales de futuro.

En la demanda ya se explicaba la obligación prevista en el punto 9 y que se había omitido. En efecto, la empresa ya se ha dicho que no inició periodo de consulta de tipo alguno.

Resta por añadir que el pliego de condiciones de la adjudicación realizada de aquellos dos lotes imponía la subrogación que ya fija el artículo 14 del convenio colectivo, pues precisamente porque el artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público lo impone en caso de que proceda la subrogación es por lo que se adjuntó el mencionado documento de 'datos del contrato de trabajo' en el que se indicaban los conceptos salariales que la demandada dejó de incluir en nómina, así como sus importes, según información dada por la empresa saliente.

QUINTO.- Las costas del recurso han de ser impuestas a la parte vencida en el mismo, que no le asista el beneficio de justicia gratuita, e incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se fijan en 200 euros. ( Art. 235.1 de la Ley 36/2011 ).

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de Suplicación interpuestos por Nicolas y Garda Servicios de Seguridad S.A. frente a la sentencia de 11 de Marzo de 2015 (autos 1068/14) dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Vizcaya en procedimiento instado por el primer recurrente citado contra el segundo, debemos confirmar la resolución impugnada.

Se impone a Garda Servicios de Seguridad S.A. el pago de las costas de su recurso, que incluirán los honorarios del Letrado del demandante, en cuantía de 200 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2396-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2396-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.