Sentencia SOCIAL Nº 2493/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1082/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0001752
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001082 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000586/2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de LUGO
RECURRENTE/S: Justiniano , Rafael
ABOGADO/A: JUAN CARLOS VARELA LOPEZ
Recurrido/s: Lucas
Abogado/a: JUAN CARLOS VARELA LÓPEZ
RECURRIDO/S: GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL SA
ABOGADO/A: MANUEL FERNANDEZ-ECHEVARRIA MORATO DE TAPIA
Recurrido/s: FOGASA
Abogado/a: LETRADO DE FOGASA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001082/2019, formalizado por el letrado don Juan Carlos Varela
López, en nombre y representación de D. Justiniano y D. Rafael , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000586/2018, seguidos
a instancia de D. Justiniano , D. Rafael y D. Lucas frente a GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL
SA y con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
FERNANDO LOUSADA AROCHENA .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Justiniano , D. Rafael y D. Lucas presentó demanda contra GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Los demandantes, D Justiniano , con DNI nº NUM000 , D Rafael , con DNI nº NUM001 , D Lucas , con DNI nº NUM002 , prestan sus servicios en la empresa GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL, S.A., con CIF Nº A-81691289, dedicada a la actividad económica de otras actividades de apoyo a las empresas n.c.o.p., adscritos a la prestación del servicio público de regulación de aparcamiento en la vía pública (ORA) del Concello de Lugo, con categoría profesional de Vigilantes, con antigüedad y salarios respectivos de 27 de marzo de 2013, 1.445,16 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extras; 17 de julio de 2012, 1.445,16 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extras; 6 de octubre de 2010, 1.449,40 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras.-

SEGUNDO.- El 29 de julio de 2015, la Junta de Gobierno del Excmo. Concello de Lugo acordó el cese de la prestación del servicio público de regulación de aparcamiento en la vía pública (ORA) por parte de la entidad demandada GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL, S.A., con efectos del día 30 de julio de 2015, entrando el contrato en fase de liquidación. Todo ello como consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso -Administrativo nº 2 de Lugo, en data 3 de mayo de 2011, que fue conf irmada por la dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, el 31 de mayo de 2012.-

TERCERO.- La empresa presentó ante la Delegación Territorial de Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, el 30 de julio de 2015, solicitud de inicio de expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor, con la finalidad de suspender temporalmente los contratos de trabajo de los quince empleados de su centro de Lugo, por causa de la paralización temporal del servicio de regulación de aparcamiento (ORA) acordada por el Concello de Lugo y hasta la adjudicación definitiva del servicio. En la memoria explicativa de las causas, que no en la solicitud, se fundaba la suspensión de los contratos de trabajo por período de un año. La empresa informó a los trabajadores, ese mismo día, de la presentación de la anterior solicitud, eximiéndoles de su prestación de servicios a la espera de la decisión sobre la misma. El 6 de agosto de 2015, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió informe concluyendo que el supuesto planteado era uno de fuerza mayor impropia, que es la generada por hechos provenientes de decisiones de las Administraciones Públicas u otros supuestos distintos de las catástrofes naturales. El original del informe, adelantado por correo electrónico, fue remitido en fecha 4 de noviembre de 2015. El mismo 6 de agosto de 2015, la Xefatura Territorial de Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar Social de la Xunta de Galicia acordó 'constatar a existencia de forza maior impropia solicitada mentres perdure o feito causante da mesma, entendendo como tal a suspensión do servizo de ORA no concello de Lugo'.-

CUARTO.- Días después, los trabajadores recibieron de la empresa demandada comunicación sobre la autorización por parte de la Consellería de Traballo e Benestar Social de la Delegación Territorial de Lugo, sobre la suspensión de la relación laboral a partir del 30 de julio de 2015. Dichas comunicaciones se encuentran unidas a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido.-

QUINTO.- En fecha 4 de noviembre de 2015 la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social emitió un informe en el que se indicaba que en el presente supuesto, se estaba ante un caso de fuerza mayor impropia, que es la que genera hechos provenientes de decisiones de las Administraciones Públicas u otros supuestos distintos de las catástrofes naturales. Dicho informe se encuentra unido a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido.-

SEXTO.- La empresa sigue cotizando por los trabajadores, y éstos se encuentran en situación asimilada al alta. En el certificado emitido por la empresa y remitido al SPEE consta que la fecha final del ERE NUM003 es el día 29 de julio de 2017; modificando la fecha final que constaba en los certificados de empresa enviados con anterioridad, donde se indicaba el 29 de julio de 2016. El informe del SPEE se encuentra unido a los autos, y su contenido se da por expresamente reproducido.- SÉPTIMO.- Los demandantes no han ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.- OCTAVO.- El 4 de junio de 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Justiniano , D. Lucas y D. Rafael , contra la empresa GRUPO EUROPEO DE SERVICIOS DOAL, S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Justiniano y D. Rafael formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la empresa demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. De los tres trabajadores demandantes, vencidos en instancia, dos de ellos anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado quinto bis, donde se diga que 'la Xefatura Territorial da Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia emitió informe en fecha 28 de julio de 2016 en el que se dice que, en la solicitud de la empresa interesando un ERE de un año de duración, se añadía la expresión prorrogable, considerando la Xunta de Galicia en dicho informe que los ERE no pueden ser prorrogados aunque permanezca el hecho causante y que, para continuar con la suspensión existente en aquel momento, era necesario tramitar un nuevo expediente'. Tal adición no se acoge porque, aunque se sustenta en el texto del informe a que se alude en el relato fáctico alternativo, ese informe simplemente refleja una opinión de quien lo emite y no un hecho que como tal deba ser declarado probado, y, en todo caso, la adición resulta ser totalmente irrelevante porque en el caso de autos no se ha producido la prórroga de la vigencia de un expediente de regulación temporal de empleo. De hecho, el juzgador de instancia nada ha decidido sobre la cuestión de si los expedientes de regulación temporal de empleo en pueden ser prorrogados sin necesidad de instar un nuevo expediente una vez ha concluido la vigencia de otro anterior, sino que lo que decide parte del presupuesto de que se mantiene la vigencia inicialmente prevista del expediente de regulación temporal de empleo.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado sexto bis, donde se diga que 'los actores presentaron demanda por despido contra la empresa ahora demandada -que dio lugar a los autos nº 657/2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo- siendo dictada sentencia desestimatoria de sus pretensiones en fecha 30 de mayo de 2017 -contra dicha Sentencia los actores presentaron recurso de suplicación (nº 3700/2017) ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , dictándose resolución de fecha 8 de noviembre de 2017, por la que se confirmó íntegramente la sentencia de instancia- en dicha resolución se descarta la existencia de despido de los actores por cuanto se considera que (sic) 'no ha habido subrogación empresarial alguna ... sin que tampoco se hubiera producido en la fecha de presentación de la demanda la extinción de sus contratos de trabajo con la empresa Grupo Europeo de Servicios Doal S.L. pues -como ya se dijo- consta que los mantiene en alta y cotizando a la Seguridad Social y los trabajadores se hallan percibiendo prestaciones por desempleo por causa de la suspensión de su contrato de trabajo, dado que, como se declara probado por la juzgadora de instancia, los actores están sujetos a un expediente de regulación de empleo NUM003 de fecha 29 de julio de 2015 y que finalizaba el 29 de julio de 2017 (aparece así subrayado en la redacción propuesta en el recurso de suplicación), en consecuencia, no ha existido extinción de sus contratos de trabajo con la referida mercantil y esta en ningún momento ha comunicado decisión extintiva alguna a los trabajadores, de ahí que estos no cuenten con acción para ejercitar una acción de esta naturaleza''. Tal adición no se acoge porque, aunque se sustenta en el contenido de la sentencia a que se alude en el relato fáctico alternativo, se trata de una apreciación que, al no incluirse dentro de lo resuelto, no produce efectos de cosa juzgada en el presente juicio -como se verá en sede jurídica-, con lo cual estamos ante una adición que ni demuestra el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba documental obrante en autos, ni resulta decisiva para el presente litigio.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 4.2.a ) y f ), 50.1.b ) y c ), 50.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 26 con respecto al salario, pretendiendo la resolución indemnizada de la relación laboral, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la aplicación de la cosa juzgada debe llevar a la consecuencia de que el expediente de regulación temporal de empleo finalizó el 29 de julio de 2017, y esa misma conclusión se deriva además de la documentación obrante en el propio expediente -según la interpretan los recurrentes- y de la circunstancia de la desaparición de facto del servicio, de manera que, atendiendo a esa fecha de finalización, la ausencia de trabajo desde ese momento marca la concurrencia de una causa resolutoria de la relación laboral, con las consecuencias indemnizatorias que se cuantifican en el recurso.

Tal denuncia jurídica, así argumentada, no se acoge. De entrada, no se puede considerar incluida en la cosa juzgada la afirmación, ciertamente contenida en la fundamentación jurídica de una sentencia firme previa a este litigio dictada por esta Sala, de que el expediente de regulación temporal de empleo finalizó el 29 de julio de 2017 . Y no se puede considerar incluida esa afirmación en la cosa juzgada porque, según el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solo entra en cosa juzgada 'lo resuelto' y lo resuelto en esa sentencia previa fue, en un litigio alegando un despido tácito, que no había tal despido porque el contrato de trabajo estaba en suspenso a consecuencia de la vigencia de un expediente de regulación temporal de empleo, pero la duración de esa vigencia no fue un dato relevante a los efectos decisorios en ese anterior litigio, de ahí que -como se ha dicho- no ha entrado en cosa juzgada.

Tampoco la lectura de la documentación obrante en el propio expediente de regulación temporal de empleo conduce a considerar la terminación de su vigencia porque, aunque muy significativamente en la memoria explicativa de las causas se fijaba una vigencia de un año -y así se recoge en el hecho probado tercero de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia-, lo relevante es -como también se refleja en ese hecho probado tercero- que la resolución aprobatoria del expediente suspensivo constata la existencia de fuerza mayor 'mentres perdure o feito causante da mesma, entendendo como tal a suspensión do servizo de ORA no Concello de Lugo'. De ahí precisamente que a la empresa no se le pusiera reparo alguno para que los certificados que emitió a efectos de las prestaciones de desempleo fueran en un primer momento por un año, y luego por otro más -hecho probado sexto-.

Igualmente debemos descartar la alegada extinción de facto del servicio de control horario de aparcamientos porque ni aparece acreditada como hecho entre los declarados probados ni se puede deducir simplemente de la longevidad de la suspensión del contrato de trabajo, y menos aún cuando la propia empresa asume los costes de esa suspensión en la medida que sigue cotizando por los trabajadores, que están en situación asimilada al alta -hecho probado sexto-.

Siendo todo esto así, la Sala comparte la conclusión del juzgador de instancia de que, al encontrarse suspendidos los contratos de trabajo por fuerza mayor impropia consistente en un acto del Poder Público - como además ha corroborado la inspectora de trabajo según se detalla en hecho probado quinto-, no podemos considerar ni que existe una falta indebida de ocupación efectiva, ni que existe un impago de salarios, pues la suspensión del contrato de trabajo precisamente exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, de conformidad con el artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores .



QUINTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Justiniano y Don Rafael contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Lugo , dictada en juicio seguido a instancia de los recurrentes y de Don Lucas contra la Entidad Mercantil Grupo Europeo de Servicios Doal Sociedad Limitada, con llamamiento a juicio del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.