Sentencia SOCIAL Nº 2493/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 749/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 749/19 - L SENTENCIA Nº 2493/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 749/2019 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2493/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 520/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejandro contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/9/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- A D. Alejandro , - mayor de edad, DNI NUM000 , NASS NUM001 y de profesión mantenimiento -, se le reconoció, con fecha de efectos del 6/03/08, la calificación de incapacitado permanente total para su profesión habitual, mediante resolución del INSS de fecha de salida 7/03/08 con el derecho al percibo de una pensión, resultante de una base reguladora de 506,26 Euros, un porcentaje del 55 % y un importe líquido ascendente a 284,01 Euros mensuales (folios 22 vuelto y 23 y doc. 3 de parte actora).



SEGUNDO.- Tal resolución partía del informe médico de síntesis de fecha 21/02/08 (folios 30 vuelto a 32) y del Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25/02/08 (doc. 2 de parte actora).



TERCERO.- El actor presentó el 12/09/16 solicitud de incremento del 20% de aquella prestación por cumplir 55 años de edad (folios 230 a 231 y doc. 4 de parte actora), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 16/09/16 (folio 227 vuelto y doc. 4 de parte actora).

Percibía por entonces prestación de desempleo (doc. 1 del ramo de prueba de parte actora y hecho no controvertido).



CUARTO.- Agotada la vía administrativa, tras la reclamación previa presentada por la parte actora a finales de Marzo del 2017 (folios 214 vuelto a 216 y doc. 6 de parte actora), se presentó la demanda origen de los presentes autos.



QUINTO.- Obra en autos: - Declaración de ingresos y/o acreditación de la residencia a efectos del complemento por mínimos (folio 240 vuelto).

- Situación actual de extinción de subsidio de desempleo a fecha 19/10/17 (doc. 7 de parte actora).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda D. Alejandro oponiéndose a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16-9-2016 por la que se le denegó el incremento del 20% de su prestación de incapacidad permanente total que había solicitado tras cumplir 55 años de edad.

Frente a la sentencia dictada, se alza en Suplicación el demandante, articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de doctrina Jurisprudencial.



SEGUNDO: Se dilucida en el presente procedimiento la compatibilidad entre el incremento del 20 % de la prestación de incapacidad permanente total y el subsidio por desempleo.

Al respecto del incremento del 20 % de la incapacidad permanente total, el Tribunal Supremo en sentencia de 29-6-2018 declaró: ' El complemento de la Incapacidad Permanente Total cualificada.

Por razones cronológicas aquí son aplicables las previsiones de la LGSS/1994 (RCL 1994, 1825) puesto que la Resolución impugnada es de 16 de julio de 2015 y no desplegaba sus efectos todavía la LGSS/2015 (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) aprobada mediante Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 octubre.

1. Regulación.

A) Conforme al art. 139.2.II LGSS : al beneficiario de IPT se le incrementa la pensión en el porcentaje fijado reglamentariamente ' cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'.

El art. 6º del D. 1646/1972, de 23 de junio (RCL 1972, 1211) , después de señalar que el derecho al incremento de la pensión se reconocerá a los trabajadores declarados en dicha situación a partir del 1 de julio de 1972, añade que el incremento ' consistirá en un 20% de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión '.

B) Por su lado, el artículo 141.1 LGSS (' Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por invalidez permanente ') establece lo siguiente en su apartado 1: En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

2. Doctrina básica.

Nuestra doctrina viene entendiendo que la IP contemplada en el art. 139.2.II LGSS no constituye un nuevo grado de invalidez distinto de los ya existentes (de aquí la ambigua denominación doctrinal de invalidez permanente total cualificada), sino un supuesto de aumento del importe de la prestación económica por IPT. El desencadenante de este grado de incapacidad no constituye un nuevo 'hecho causante' porque los requisitos exigidos (edad, falta de preparación, dificultad de encontrar empleo, etc.) se superponen al único que en su momento sirvió para calificar la IPT y que ha quedado definitivamente fijado. La STS 7 febrero 1994 (RJ 1994, 804) (rec. 2651/1992 ) resume la doctrina consolidada sobre el particular y concluye que ' la pensión no varía en su naturaleza y esencia y solamente cambia su cuantía, al incrementar en un 20% durante el período de inactividad laboral'.

El citado precepto reglamentario cifra en 55 años ('como mínimo') la edad a partir de la cual pueden considerarse existentes esas especiales dificultades para acceder a un empleo, sin que en tal decisión se haya visto vulneración del principio de igualdad ya que existen condicionamientos financieros que justifican el límite atendiendo a un factor -la edad- que aumenta las dificultades para trabajar ( STC 137/1987 ).

3. Suspensión del complemento.

Coherente con la finalidad del precepto (suplementar los ingresos de quien teóricamente podría realizar otra actividad productiva pero es improbable que la consiga) es la previsión conforme a la cual el incremento del 20% q ueda en suspenso mientras el beneficiario desarrolla una actividad productiva de las que dan lugar a la inclusión en el sistema de la Seguridad Social ('un empleo' decía el art. 6.4 del Decreto 1646/1972 , que hay que entender corregido por el art. 141.1.II LGSS ), o bien percibe el desempleo generado por ella '.

La Jurisprudencia pues prevé expresamente la incompatibilidad de una prestación por desempleo generada por una actividad productiva y el incremento del 20 % dela incapacidad permanente total, afirmación que no permite estimar la tesis del recurrente.

En este mismo sentido se pronuncian la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse las sentencias de los de Islas Canarias, Las Palmas, de 29-9-2005, Cataluña, de 13-2-2006, 20-9-2010 y 8-4-2015, Andalucía, Sevilla, de 22-9-2016, y Valencia de 26-7-1996.

Señalaba a este respecto, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 13-02-06, lo que reitera la más reciente de la misma Sala de 8- 04-15: ' Cabe decir que literalmente, los preceptos legales de referencia, en lo que se refieren al incremento del 20 por 100, no lo hacen incompatible con aquel subsidio de desempleo (establecido posteriormente en los citados preceptos legales): pero una interpretación sistemática y finalista de los pertinentes preceptos legales, lleva a la conclusión de su necesaria incompatibilidad: pues, como viene a razonar la Magistrada sentenciadora, el sentido y finalidad del referido subsidio de desempleo es subvenir a la carencia, además del salario propiamente dicho - para lo que ya viene legalmente establecido el referido incremento del 20 por 100- de las prestaciones, tal como referenciada en cierto modo sustitutivas, de las percepciones salariales.' (...)En consecuencia, justificándose el incremento del 20% de la base reguladora en los supuestos de incapacidad permanente total previstos en el artículo 139 de la LGSS en la presunción de la 'dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior', y por tanto la obtención de salario por dicho empleo, y teniendo el subsidio por desempleo la finalidad esencial de lucrar dicha falta de empleo, debe entenderse incompatible el incremento del porcentaje sobre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total instada, con el percibo del subsidio de desempleo...' En definitiva, y siguiendo la tesis expuesta, el incremento del veinte por ciento de la incapacidad permanente total, fundado en una finalidad protectora basada en el hecho presumible de la dificultad de encontrar empleo superada cierta edad, no es compatible con la percepción del subsidio por desempleo, que tiene por objeto lucrar dicha falta de prestación laboral, conclusión que impone el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Alejandro contra la sentencia de fecha 26-9-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Sevilla, en autos 520/2017, seguidos a instancia de D. Alejandro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.