Sentencia SOCIAL Nº 2494/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02494/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005548
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001993 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 923/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Avelino
ABOGADO/A: EMILIA ÁLVAREZ FERNÁNDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia nº 2494/2018
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1993/2018, formalizado por la Letrada Dª Emilia Álvarez
Fernández, en nombre y representación de D. Avelino , contra la sentencia número 274/2018 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 923/2017,
seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Avelino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 274/2018, de fecha siete de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El actor, nacido el NUM000 de 1957 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón de la construcción, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común con efectos al 10 de febrero de 2009, con derecho a una prestación del 55%; las dolencias que motivaron esta decisión fueron: cervicoartrosis leve, hernia discal c6-c7, disminución de la agudeza visual en el ojo derecho, inferior a 0,1, visión normal del ojo izquierdo, cervicoartrosis leve, trastorno depresivo de larga duración asociado a patología somática, trastorno obstructivo leve, con fev1 de 83,2% e hipoacusia leve bilateral. La exploración mostró un aspecto y discurso normales, no precisa la elevación del tono de voz durante la entrevista, cuenta dedos a 3metros con el ojo derecho, buena agudeza visual con el izquierdo, marcha sin claudicación, auscultación pulmonar sin ruidos sobreañadidos, columna cervical con limitación moderada de la movilidad, miembros superiores con movilidad y fuerza conservados, distancia dedos-suelo de 20cm, lassegue negativo bilateral, caderas y rodillas con movilidad conservada. En el año 2014 solicitó y se le denegó, la revisión del grado por agravación por resolución de 10 de marzo; las dolencias que presentaba eran: episodios sincopales en seguimiento, sin patología orgánica evidente, tabaquismo, importante consumo habitual de alcohol y signos degenerativos articulares en radiografías recientes. la exploración realizada en esas fechas mostró un aspecto externo adecuado, sin retardo psicomotor ni signos externos de ansiedad, características eutímicas, mantiene buen nivel auditivo conversacional, buen colaborador, marcha sin alteraciones, utiliza faja dorso lumbar, sin atrofias ni contracturas, mareos ni inestabilidad, no nistagmus, significativo componente funcional en la exploración física con quejas de dolor en la palpación muscular y articular, movilidad inconsciente no limitada, leves signos degenerativos articulares, sin inflamación articular, no signos de irritación radicular, leves signos de insuficiencia venosa crónica en extremidades inferiores, sin edemas, auscultación cardio-pulmonar sin soplos.

2º- Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 12 de septiembre de 2017, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 31 de octubre; interpuso la demanda el 19 de diciembre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el cual consta en las actuaciones.

4º- Presenta artralgias, hernia discal C6-C7, cervicoartrosis leve, asma con limitación grave del flujo aéreo mal controlado con posible EPOC no confirmado, tabaquismo activo severo y dependencia del alcohol; siguió tratamiento de deshabituación en varias ocasiones, actualmente en tratamiento y abstinente. La exploración mostró un ánimo estable, aspecto externo adecuado, actitud correcta, facies expresiva, discurso espontáneo, coherente, centrado en su patología, sin alteraciones sensoperceptivas, FEV1 del 52%, no disnea de reposo ni de pequeño esfuerzo, extremidades inferiores sin edemas. La alteración visual sigue estable.

5º- La base reguladora mensual es de 502,57 €.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Avelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Avelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de julio de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación de la situación que motivó el reconocimiento del grado de total para la profesión habitual de peón derivada de enfermedad común en el año 2009.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación su representación letrada que intenta obtener una sentencia favorable mediante un motivo de recurso encaminado a la enmienda de los hechos declarados probados con amparo procesal en el Art. 193 b) LJS, y otro que cuestiona la aplicación del derecho llevada a cabo en la instancia por la vía del apartado c) del mismo precepto legal.

El motivo autorizado por el art. 193 b) comienza señalando que interesa la revisión del hecho probado primero, cuarto y quinto. Continúa proponiendo un extenso texto dirigido a hacer constar el 'estado físico psíquico actual del actor' con base en los informes médicos obrantes a los folios 55 a 147 y 342 a 403 del procedimiento, al que sigue una relación de los fármacos prescritos, con sus indicaciones. Y finaliza la exposición aduciendo que desde el 1 de marzo de 2012, le correspondería estar cobrando la pensión por el régimen general y no por el de autónomos, ya que ha acumulado las cotizaciones pertinentes debiendo cobrar los atrasos y calcularse la base reguladora del 100%, así como los atrasos desde que cumplió la edad de 55 años el NUM002 de 2013.

Los concretos términos referidos evidencian que, pese a la manifestación inicial, la propuesta revisora afecta únicamente al hecho probado cuarto que consigna el estado actual del demandante, no a los ordinales primero y quinto respectivamente referidos a su situación patológica anterior y a la base reguladora de prestaciones.

Sentado lo anterior, conviene recordar en este punto el contenido de los artículos 193 b) y 196 .3 de la vigente LJS y la que viene siendo su interpretación jurisprudencial, por todas sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), de la que deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de Suplicación cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados: a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado -, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisor cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13-).'.

El intento revisor que nos ocupa, no cumple tales presupuestos.

En general, los informes médicos no reúnen los requisitos indispensables para variar el relato de hechos probados pues no garantizan el acierto de la opinión, comentario o diagnóstico del facultativo que los emite.

Los que aquí se citan no constituyen una excepción a la regla ni demuestran error palmario de la juzgadora, que los ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, sin traspasar las amplias facultades que a tal fin le reconoce el art. 97.2 LJS.

Aceptar una descripción exhaustiva como la postulada con apoyo en un número tan elevado de informes médicos, equivaldría a una nueva y global valoración de los medios de convencimiento aportados en el proceso, que no cabe en un recurso extraordinario como el de suplicación.

En consecuencia, procede respetar el contenido fáctico de la sentencia y, en concreto, el del ordinal cuarto que consigna de forma suficiente las dolencias que integran el cuadro patológico del actor y describe su repercusión funcional.



SEGUNDO.- La crítica jurídica del recurso se desarrolla en un único motivo que tiene adecuado encaje en el artículo 193 c) de la misma Ley en el que se argumenta, en síntesis, que la situación clínica del demandante ha experimentado una agravación incompatible con el desempeño de cualquier actividad laboral, que justifica el reconocimiento de una incapacidad absoluta definida en la vigente Ley General de la Seguridad Social, Orden de 15 de abril de 1969 y demás normas concordantes en el sentido interpretado por la jurisprudencia.

Lo primero que llama la atención en el motivo, tal y como aparece formulado, es que no se identifican los concretos preceptos de los textos legales que amparan la solicitud del grado de incapacidad permanente postulado por agravación del anterior. Pero esa deficiencia formal no impide a la Sala examinar el reproche jurídico efectuado.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el Art. 194.1 c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésimo sexta que, en relación con el art. 193.1 del mismo cuerpo legal, define como tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

El Art. 200.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social reconoce la posibilidad de revisar por agravación o mejoría el estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esa ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación.

Para el éxito de una revisión por agravación se requiere, que, bien por la aparición de padecimientos distintos, bien porque se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, exista un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador de intensidad suficiente para determinar su inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad, y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla, en orden a determinar si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez.

Consta en la resolución del Juzgado que al accionante se le reconoció en el año 2009 en vía judicial una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón por enfermedad común con un cuadro de cervicoartrosis leve, hernia discal C6-C7; disminución de la agudeza visual en ojo derecho inferior a 0,1, normal en el izquierdo; trastorno depresivo de larga duración asociado a patología somática, trastorno obstructivo leve con FEV1 de 83,2% e hipoacusia leve bilateral.

También recoge el relato fáctico de la sentencia que en el año 2014 solicitó revisión de grado judicialmente desestimada, acreditando episodios sincopales en seguimiento, sin patología orgánica evidente, tabaquismo, importante consumo habitual de alcohol y signos degenerativos articulares en radiografías recientes. (Hecho Probado Primero).

El cuadro clínico actual se describe en el hecho probado sexto de la resolución en los siguientes términos: artralgias, hernia discal C6-C7, asma con limitación grave del flujo aéreo mal controlado, con posible EPOC no confirmado, tabaquismo activo severo y dependencia del alcohol, actualmente en tratamiento y abstinente; la alteración visual sigue estable y la exploración mostró aspecto externo adecuado, actitud correcta, facies expresiva, ánimo estable, discurso espontáneo, coherente centrado en su patología, sin alteraciones sensoperceptivas; FEV1 del 52%, no disnea en reposo ni de pequeño esfuerzo, extremidades inferiores sin edemas.

La comparación entre ambas situaciones denota incremento de diagnósticos, pero no que la clínica funcional llegue al extremo de impedirle desarrollar profesiones livianas o sedentarias.

En el aspecto psíquico, no existen datos que demuestren la entidad de la sintomatología y se revelen incompatibles con una vida laboral activa.

La agudeza visual no ha disminuido y las dolencias degenerativas carecen de repercusión neurológica.

La limitación grave del flujo aéreo y el mal control del asma vinculadas al tabaquismo activo severo, se traducen en disnea, que no aparece en reposo ni con pequeños esfuerzos, y mejorarían con el abandono del hábito tabáquico.

No concurrían, por tanto, los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Avelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta (revisión por agravación) y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.