Sentencia Social Nº 2495/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0002737

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000499 /2014 MCR-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000663 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE

Recurrente/s:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:FERNANDO BLANCO ARCE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Epifanio

Abogado/a:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

ILMA. SRA. D. ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000499 /2014, formalizado por el/la letrado D/Dª FERNANDO BLANCO ARCE, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 583/13 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000663 /2013, seguidos a instancia de Epifanio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Epifanio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 583 /13, de fecha quince de Noviembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor fue reconocido en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conductor de camión por resolución de 17 febrero 2010, con base en dictamen propuesta que recogió como cuadro clínico residual 'cervicobraquialgia con mareos y vómitos de forma crónica, sin mejoría de forma crónica' (folios 25 y 26)

SEGUNDO.- El actor causó alta en RETA, actividad CNAE 09: 4619, con efectos del 1 julio 2013, presentada el 22 julio 2013 (folios 46 y 48)

TERCERO.- El actor causó baja por IT el 8 agosto 2013 con el diagnóstico de 'lumbociatalgia derecha a estudio refiere que el próximo mes de octubre tiene cita con el trauma' (folio 44)

CUARTO.- La Mutua protectora de la contingencia acordó por escrito fechado el 9 septiembre 2013 denegar el acceso a prestación económica de IT causada el 8 agosto 2013, consignando que 'queda acreditado que la patología que presenta actualmente ya ha sido valorada anteriormente a su alta en la SS en fecha 01/julio/2013 .

A la vista del reconocimiento realizado por nuestros servicios médicos y considerando el diagnóstico de su baja laboral, Ud presenta unas lesiones degenerativas, y como ya hemos indicado anteriormente, ya valoradas.

Que el puesto de trabajo que desempeña como trabajador autónomo tiene unas actividades que suponen un esfuerzo físico que no puede desempeñar, como carga y descarga de materiales de construcción. Así mismo se encuentra limitado para realizar sus actividades diarias normales.

Asimismo, el art. 132.1.a del RDL 1/1994 , prevé que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, situación en la que es encuadrable aquella en la que el trabajador se da de alta en la Seguridad Social para obtener la prestación económica de I.T. por patología previa a la mencionada alta y estar impedido de antemano para realizar la actividad laboral que tiene que realizar, con el ánimo de obtener prestaciones de seguridad social'. El actor presentó reclamación previa contra dicho acuerdo el 23 septiembre 2013 (folio 52), desestimada por escrito de 15 octubre 2013 (folio 54)

QUINTO.- Obra, al folio 31, resolución de la. TGSS de fecha 7 junio 2013 que resuelve 'formalizar de oficio su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con efectos de 3105-13, último día del mes en que se produjo é]I agotamiento de la prestación de Incapacidad Temporal'.

SEXTO.- Al folio 33 obra escrito presentado por el actor ante el INSS el 1 julio 2013 en que 'solicita el alta médica voluntaria y llevando de baja desde 14/11/11 y se le notifico una demora en la calificación con fecha 15/5/13'.

SÉPTIMO.- Al folio 68 obra Informe de valoración médica del actor en relación con prestación de incapacidad permanente fechado el 4 julio 2013 que se da por reproducido.

OCTAVO.- Al folio 40 obra Resolución del INSS fechada el 10 julio 2013, que declara extinguida la prórroga de efectos económicos de situación de Incapacidad temporal del actor en la fecha en que le fue denegado el derecho a prestación de incapacidad permanente, recogiendo como tal fecha la de 9 julio 2013.

NOVENO.- Al folio 42 obra oficio del INSS fechado el 1 agosto 2013 por el que se le comunica al actor inicio de expediente de revisión de incapacidad permanente.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Epifanio y en virtud de ello condeno a MUTUA GALLEGA a abonar al actor el subsidio de IT derivado de la incapacidad temporal declarada el 8 agosto 2013, con una base reguladora de 1888,80 euros y al INSS y TGSS a estar y pasar por ello.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3/2/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/5/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Epifanio contra las codemandadas y condena a la MUTUA GALLEGA a abonar al actor el subsidio de IT derivado de la incapacidad temporal declarada el 8 de agosto de 2013, con una base reguladora de 1888,80 euros y al INSS y TGSS a estar y pasar por ello.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la MUTUA GALLEGA y formula recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra sentencia por la que se estime el recurso de suplicación presentado. El recurso ha sido impugnado de adverso por la parte actora.

SEGUNDO.- La recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS Alegando que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 132.1.a) de la LGSS

La resolución de la Mutua que es objeto de la presente litis es la emitida en fecha 9 de septiembre de 2013 por la que se deniega al actor el acceso a la prestación económica de incapacidad temporal en el proceso de baja iniciado el 8 de agosto de 2013 habiendo consignado la Mutua como causa para la denegación 'queda acreditado que la patología que presenta actualmente ya ha sido valorada anteriormente a su alta en la SS en fecha 01/julio/2013 .'

El Juez a quo, después de haber valorado pormenorizadamente toda la prueba aportada a las actuaciones , concluye que solo cabe extraer con efectos útiles para el procedimiento que ahora nos ocupa ,que el actor estaba en situación de IPT para profesión de conductor de camión y a consecuencia de 'cervicobraquialgia con mareos y vómitos de forma crónica, sin mejoría crónica', y que dado de alta para otra actividad- CNAE 09:4619- , con efectos del 1 de julio de 2013, presentada el 22 de julio de 2013, el agosto 2013 causa baja por IT por 'lumbociatalgia derecha a estudio, refiere que el próximo mes de octubre tiene cita con el trauma'; siendo padecimientos distintos, y siendo la nueva actividad compatible con la anterior para la que ha sido declarado afecto de IPT el Juez entiende que procede la estimación de la demanda máxime si se tiene en consideración que tal como establece reiterada jurisprudencia el fraude no se presume.

La Mutua impugnante entiende que el Juez a quo ha incurrido en un error de valoración de la prueba puesto que si se atiende a al informe del EVI de fecha 4 de julio de 2013 ( hecho probado séptimo), puesto en relación - en lo que afecta a las limitaciones que presenta el actor- con el informe pericial de la Dra. Josefa , y teniendo cuenta otros datos como son la resolución de baja de oficio de la TGSS de 7 de junio de 2013( hecho probado quinto) y la posterior alta en el Convenio especial , ha de concluirse que el actor actuó fraudulentamente cuando se dio de alta en la SS en fecha 23 de julio de 2013 , con efectos del 1 de julio de 2013, ya que lo hace siendo consciente de que padece una dolencia a nivel lumbar, y para un trabajo que supone esfuerzo físico que ya de antemano sabía que no podía realizar.

La parte impugnante del recurso se opone básicamente señalando que la baja médica ha sido emitida por facultativo competente, sin que se hubiera declarado en ningún momento la nulidad de la situación de IT iniciada , que no ha existido fraude , y que el actor reúne todas las condiciones para la percepción de prestación de IT.

El debate litigioso habrá de centrarse en lo resuelto por la sentencia de instancia y discutido por la Mutua recurrente por lo que muchas de las alegaciones realizadas por la parte impugnante relativas a la competencia para la expedición de los partes de baja y el control de la IT , devienen ineficaces al no ser objeto litigioso, siendo este la existencia o no de fraude de ley en la conducta del actor.

Centrado así el debate litigioso comenzaremos señalando que el fraude de ley viene contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , norma que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. En cuanto a la apreciación de tal figura la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando con reiteración ,que el fraude de ley no se presume nunca, y quien lo alega ha de probarlo ; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude , solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano. Y así la sentencia del TS de 14 de mayo de 2008 nos recuerda, tras hacer un análisis de la evolución de la jurisprudencia de la propia Sala en la materia ,que 'mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 - ; y 05/12/91 -rcud 626/91 - ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 - ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma'.

Una de las principales cuestiones en las que se centra la jurisprudencia sobre la materia del fraude es todo lo relativo a la acreditación del mismo, y así como recuerda la STJ de Andalucía ( sede Granada) de 31 de octubre de 2012 , rec. 1818/2012 en este punto el debate centra la prueba del «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ) , que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 , llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 - recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 - ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 - )'.

Como hemos indicado con anterioridad el fraude de ley no se presume y ha de acreditarse, carga que le corresponde a la Mutua recurrente (ex art. 217.2 LEC ). Pero una vez que la Mutua ha aportado a las actuaciones dicha prueba es al Juez a quo a quien le corresponde la valoración de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando reglas básicas tales como que con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, o que la Sala no puede realizar una valoración ex novo y que ha de primar la conclusión del Juez instancia salvo que sus razonamientos sean arbitrarios o contrarios a derecho , que no es el caso.

Pues bien, partiendo de esta premisa todas las alegaciones que realiza la recurrente en relación con la pericial practicada por Doña. Josefa y el informe de actividad laboral no pueden ser tenidas en consideración puesto que el Juez no ha considerado acreditado ningún dato fáctico en relación a los mismos. Con respecto a la baja de oficio de la TGSS y el alta en el Convenio Especial hemos de estar a la conclusión del Juez a quo quien señala que es imposible establecer una relación o conexión entre las dichas pruebas y el objeto litigioso. Solo nos resta la conclusión que pudiéramos obtener del informe del EVI de 4 de julio de 2013 cuyo contenido se ha considerado íntegramente por reproducido y del mismo tampoco se desprende lo que pretende la recurrente ya que las limitaciones impeditivas que allí se recogen son a nivel cervical y la existencia de un cuadro depresivo reactivo a la situación de quiebra; y si bien es cierto que se hace referencia al dolor lumbar se evidencia que lo tiene desde hace años sin que ello le hubiera impedido la actividad laboral y desde luego no se indica que sea impeditivo de forma permanente sino que se refiere a un episodio subagudo.

Por todo lo dicho no se estiman elementos para concluir que el Juez a quo hubiera valorado las pruebas aportadas de forma incorrecta y que su resolución incurra en la infracción de las norma sustantivas que se denuncian por la recurrente por lo que procede su íntegra confirmación.

TERCERO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede acordar la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, Mutua Gallega, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que fijamos en 600 euros . Igualmente se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por ello ,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , en autos 663/2013, seguidos a instancia de D. Epifanio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua recurrente debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Se impone la condena en las costas a la recurrente, con inclusión del abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso, que se fijan en la cuantía de 600 €. Igualmente se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.