Sentencia Social Nº 2496/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1210/2008 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 1210/08

Recurso contra Sentencia núm. 1210 de 2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a once de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2496/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1210/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Quince de Valencia, en los autos núm. 815/07, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Blas , D. Jorge y D. Carlos Manuel asistidos por la Letrada Dª Consuelo Herraiz Alcón, contra HORMIGONES MOLDEADOS DE LEVANTE, S.L. asistida por el Letrado D. Angel diego Ibáñez Casarrubios y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la empresa demandada Hormigones Moldeados de Levante, S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de diciembre de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta frente a la empresa HORMIGONES MOLDEADOS DE LEVANTE SOCIEDAD LIMITADA, debo declarar y declaro, constitutivas de despido improcedente, las comunicaciones de cese de los demandantes, de fechas 22( el primero) y 17 de septiembre de 2.007( los otros dos), condenando a la empresa a la readmisión de los trabajadores en sus puestos de trabajo o que , a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a ser notificada de esta resolución, les pague la indemnización que respectivamente se señalará, con más el abono, en todo caso, de los salarios de trámite devengados desde el despido y hasta la fecha de notificación de esta sentencia en la cuantía diaria que también respectivamente se señalará:

TRABAJADORINDEMNIZACIONSALARIOS DE TRAMITE

don Blas 5.201,19 euros (equivalentes a 122 días de salario )42,63 euros diarios

don Jorge 3.332,50euros (equivalentes a 75 días de salario )44 ,43 euros diarios

don Carlos Manuel 3.205,18euros (equivalentes a 72días de salario )44 ,51 euros diarios

NOTIFIQUESE la presente Resolución a las partes, indicándoles que, contra la misma pueden interponer RECURSO DE SUPLICACION.- Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos , conservándose el original en el libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que los demandantes, han venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada HORMIGONES MOLDEADOS DE LEVANTE SOCIEDAD LIMITADA, en el centro de trabajo de la misma sito en el Polígono Industrial Sepes de Sagunto, calle Pitágoras número 103, en todos los casos con categoría profesional de oficial de 2ª y con salarios mensuales respectivos según el orden que figura en el encabezamiento de 1.287,98 euros, 1333 euros y 1.335 ,49 euros, que incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias en virtud de contratos inicialmente temporales, de la modalidad de eventual por circunstancias de la producción que se describen como "aumento de pedidos siendo las tareas a realizar vaciado de moldes , repasar piezas, preparar y paletizar piezas de nuestros preparados" que luego se transformaron en contratos indefinidos como trabajadores fijos discontinuos , con arreglo al siguiente detalle:

TRABAJADORDURACION DEL CONTRATO EVENTUAL ( INCLUIDAS PRÓRROGAS)CONVERSION EN CONTRATO FIJO DISCONTINUO

don Blas 3-01-2.005 a 2-01-2.0063-01-2.006

don Jorge 16-01-2.006 a 17-12-2.006 16-10-2.006

don Carlos Manuel 13-02-2.006 a12-11-2.00613-11-2.006

SEGUNDO.- Que, a la relación entre las partes resulta de aplicación el convenio colectivo de ámbito comunidad autónoma del sector de Derivados del Cemento ( D.O.C.V. 4-02-2.002).- TERCERO.- Que la empresa entregó a los trabajadores, comunicaciones escritas de fechas respectivas 22 de septiembre de 2007 en el caso de don Blas y de 17 de septiembre de 2007 en el de don Jorge y don Carlos Manuel , en las que hacía constar lo que sigue:"Por la presente , previstos en el número 5 del articulo de 2 de abril, le comunicamos que el agosto del presente año quedará ejecución de su contrato como fijo haber concluido el periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legalmente establecido.- La empresa estima según el estado y las circunstancias de la producción que la reincorporación a su puesto de trabajo podría producirse durante el próximo (28 de febrero en el caso del sr. Blas y 15 de marzo en el caso de los otros dos ) de 2008 , lo cual se le notifica, según acuerdo de la empresa con el Comité de los trabajadores, con el fin de facilitarle la toma de decisiones en cuanto a sus expectativas laborales".- CUARTO.- Que en fecha 17 de noviembre de 2006, se mantuvo una reunión entre la mercantil demandada y el Comité de empresa, en la que se encontraba presente el representante del Sindicato CCOO y en la que se acordó lo que sigue: "Que cuando la empresa cese a alguno de los trabajadores que tiene suscrito con la misma contrato fijo discontinuo, en la comunicación de cese se compromete a, según el Estado y circunstancias de la producción y sus previsiones, indicarle el plazo en que estima va a volver a necesitar los servicios de dicho trabajador bien entendido que se trata de una estimación de futuro que no necesariamente se debe cumplir, si bien , se hace con el ánimo de beneficiar al trabajador y facilitarle la toma de decisiones en cuanto a sus expectativas laborales.".- QUINTO.- Que por como consecuencia de visita de la Inspección de Trabajo a ala empresa en fecha 16 de mayo de 2007, en visita a la empresa extiende diligencia, en la que hizo constar que "la empresa deberá adecuar la temporalidad de los contratos fijos discontinuos a la realidad de la producción.".- SEXTO.- Que la empresa demandada se dedica a la fabricación y venta de soluciones decorativas de hormigón, fundamentalmente para el mercado nacional y comunitario.- La producción de la empresa va dirigida hacia el sector de la rehabilitación y decoración, principalmente de viviendas unifamiliares.- La demanda de producto, esta sometida a ciclos de estacionalidad, en tanto que el fabricado, por su utilización en el exterior, se utiliza en mayor medida en los momentos en que la climatología es más benigna ( de ordinario , desde febrero a octubre o noviembre de cada año en el mercado nacional).- La cartera de pedidos en los períodos comprendidos entre agosto a febrero de los años 2004 a 2007 desciende en relación con el periodo entre marzo a julio de dichos años, dándose por reproducido el informe emitido al respecto que consta en autos los números 5 a 12 de los bloques documentales aportados por la empresa.- SEPTIMO.- Que la empresa dispone en su plantilla que en total está compuesta de unos 100 trabajadores , de aproximadamente 20 de ellos, entre los que se incluyen los demandantes, con contratos de trabajo fijos discontinuos, que ostentan la categoría profesional de oficial de 2°. La empresa los llama por orden de antigüedad, comunicando al cesarlo, la fecha aproximada del nuevo llamamiento ulterior, tal y como consta en el acuerdo alcanzado con el Comité de Empresa.- Los trabajadores fijos de la empresa, realizan los mismos trabajos que los trabajadores fijos discontinuos.- OCTAVO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 5 de octubre de 2.007, el acto tuvo lugar el 25 de octubre de 2007 , con resultado de concluido sin avenencia, presentándose las demandas el 29 de octubre de 2007".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Hormigones Moldeados de Levante, S.L. que fue debidamente impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda por la que se inicia este procedimiento , que comprende las demandas acumuladas de tres trabajadores de la empresa Hormigones Moldeados de Levante SL , que accionan por despido, se reclama que se declare improcedente el que a su juicio a tenido lugar mediante comunicaciones de fechas 31 de agosto de 2007 para el actor Blas y de 3 de septiembre de 2007 para los otros dos demandantes Jorge y Carlos Manuel, todas de contenido idéntico en las que se ponía en su conocimiento que el 22 de septiembre siguiente en el primer caso y el 17 de septiembre en el de los dos últimos trabajadores, quedaría interrumpida la ejecución del contrato que como fijo discontinuo tenían suscrito con la empresa por haber concluido el periodo de actividad, para el que fueron ocupados, sin perjuicio de su reanudación siguiente de acuerdo con lo legalmente establecido, calculándose que la incorporación se produciría el 28 de febrero para el primer demandante y el 15 de marzo para los otros dos. Consideran las demandas que la comunicación de fin de contrato es un despido improcedente, porque el contrato de fijo discontinuo está hecho en fraude de ley puesto que el Convenio Colectivo de derivados del Cemento no contempla dicha modalidad contractual y porque la actividad de la empresa no es una actividad cíclica sino permanente.

La Sentencia , después de sentar en los hechos probados (sexto y séptimo) que la empresa se dedica a la fabricación y venta de soluciones decorativas de hormigón, fundamentalemente para el mercado nacional e internacional y que la producción de la empresa va dirigida hacia el sector de la rehabilitación y decoración, principalmente de viviendas unifamiliares y que la demanda de producto está sometida a ciclos de estacionalidad en tanto que el fabricado, por su utilización en el exterior , se utiliza en mayor medida en los momentos en que la climatología es mas benigna (de ordinario, desde febrero a octubre o noviembre de cada año en el mercado nacional), de modo que la cartera de pedidos en los periodos comprendido entre agosto a febrero de los años 2004 a 2007 desciende en relación con el periodo entre marzo a julio de dichos años; y de señalar que de los 100 trabajadores que componen la plantilla, que realizan los mismos trabajos, aproximadamente unos 20, incluyendo a los actores, que ostentan la categoría profesional de oficiales de 2ª , tienen contratos de fijos discontinuos, siendo llamados por orden de antigüedad , comunicándoles al cesarlos la fecha aproximada del nuevo llamamiento ulterior , según consta en el Acuerdo suscrito con el Comité de Empresa a que se refiere el hecho cuarto; y pese a considerar que este tipo de contratos están amparados por el art. 19 del Convenio Colectivo que permite celebrar cualquier tipo de contrato cuya modalidad esté contemplada en la legalidad vigente, considera, sin ningún apoyo fáctico que, debido a que los demandantes han prEstado servicios primero como eventuales y después como fijos discontinuos, prácticamente sin solución de continuidad en la empresa y en ningún caso coincidiendo con el ciclo, que se define y acredita como anual por la propia empresa , en la relación de los demandantes con la mercantil el ciclo no solo se desvanece, sino que queda expresamente desvirtuado, por el hecho de haber prEstado servicios en el ciclo teórico de descenso de la producción , con lo que difícilmente estas relaciones merecen la calificación de fijas discontinuas , evidenciándose como fijas para todo el año con independencia de la producción y desde el inicio de cada relación en los tres casos, concluyendo que la conversión de fija a fija discontinua que se produce en la relación laboral en 2006 es inidónea , y la comunicación extintiva debe ser calificada como despido improcedente.

Debe también precisarse que lo argumentado no concuerda con lo sentado en el hecho primero que al señalar las circunstancias profesionales de los demandante relata que en el caso de Blas estuvo sujeto a un contrato eventual por circunstancias de la producción que transcurre desde el 3-1-2005 al 2-1-2006 convirtiéndose en fijo discontinuo a partir del 3-1-06, en el caso de Jorge se suscribió el mismo tipo de contratación pero referida a los periodos 16-1-2005 a 2-1-2006 , y fijo discontinuo a partir de 16-10-2006 y en el de Carlos Manuel eventual desde el 13-2-2006 al 12-11-2006 y fijo discontinuo a partir del 13-11- 2006, de manera que nunca han Estado sujetos a la empresa como personal fijo a tiempo completo.

SEGUNDO.- Planteada y resuelta la cuestión en los términos expuestos, se recurre en suplicación la Sentencia, por la representación letrada de la empresa demandada, que formula un único motivo, con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que en dos apartados denuncia; por un lado , la infracción de lo dispuesto en los arts 97.2 de la Ley de procedimiento Laboral y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la Sentencia estima las demandas por causa de pedir diferente a la alegada por las partes, al haber concedido a los actores lo solicitado , pero con base en hechos y fundamentos no alegados por éstos, lo que conculca el art. 24 de la Constitución que reconoce el Derecho a la tutela judicial efectiva, porque la empresa acudió al proceso a defenderse de las dos cuestiones alegadas, a saber que la contratación de fijos discontinuos esta permitida en el Convenio y que la actividad de la empresa en cíclica, por lo que debieron desestimarse las pretensiones de los demandantes; y por otro, la infracción de los arts 217, 319 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque los actores no acreditaron, incumbiéndoles, que sus contratos de fijos discontinuos fueron suscritos en fraude de ley, por las causas alegadas en la demanda, para lo que nada tienen que ver los iniciales contratos eventuales, que se acomodaron a la legislación vigente y a lo previsto en el Convenio, faltando en los hechos probados referencia alguna a la duración de los concretos ciclos productivos que coinciden con los contratos de fijos discontinuos de los demandantes, que no puede deducirse de la documentación aportada por la empresa dirigida a acreditar el carácter cíclico de su producción; y en fin , que también correspondía a los actores acreditar que sus contratos de fijos discontinuos no se acomodaron a los concretos ciclos productivos de la empresa, que pudieran en ese periodo incluso solaparse, terminando por solicitar la revocación de la Sentencia con desestimación de la demanda interpuesta.

Conviene así mismo tener en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado en su supuesto similar señalando que en aquel caso no se acredito el fraude de ley y que tampoco se probó el despido con el siguiente razonamiento: "....no estimamos que en el asunto que nos ocupa el empresario demandado haya manifestado su voluntad de extinguir la relación laboral que le une al actor, ni tampoco se ha acreditado la existencia de un comportamiento de aquél del que se pueda deducir de manera diáfana y concluyente, la decisión de poner fin unilateralmente al contrato de trabajo. Bien al contrario, la voluntad de la demandada es la de suspender el vínculo contractual con el actor hasta el momento en que vuelva a ser llamado, como evidencia la carta notificada a éste el 26 de julio de 2.007 en la que se le comunica que desde el 11 de agosto de 2.007 la ejecución del contrato fijo discontinuo quedará interrumpida hasta el momento de su reincorporación, que la empresa estima se producirá en el mes de febrero de 2.008. De este modo, si en dicha fecha el demandante no es llamado para reincorporarse podrá demandar por despido (artículo 15.8 del ET ) pero no antes , como ha hecho , pues carece de acción para reclamar, habida cuenta que la relación laboral que le une a la mercantil demandada no se ha extinguido".

TERCERO.- Pasando ya a resolver el recurso interpuesto, desde ahora se anticipa que este debe prosperar. La sentencia recurrida incurre en incongruencia, al conceder lo reclamado con base en hechos no alegados ni discutidos en el procedimiento y que no se se han acreditado en las actuaciones, ni figuran en los hechos probados de la Sentencia. En efecto, el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, después de precisar la necesidad de que las Sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, oportunamente deducidas en el pleito , se cuida de precisar que "El Tribunal sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En el caso enjuiciado se acciona por despido porque se considera que la interrupción del contrato que acuerda la empresa en cada uno de los contratos de los actores supone una extinción , porque los contratos se han celebrado en fraude de ley al no permitir el Convenio de aplicación la suscripción de contratos fijos discontinuos, y porque la actividad de la empresa no es cíclica, de forma que despejadas ambas dudas en contra de lo que sostienen los demandantes, no debe estimarse la pretensión de despido, con base en datos no alegados ni acreditados relativos a la duración de los ciclos productivos correspondientes a los años en que habían prEstado servicios los demandantes bajo la modalidad contractual de fijos discontinuos, que tampoco encuentran reflejo en los hechos probados.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 39/2003, de 27 de febrero : "(...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio , que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del Derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (S.S.T.C. 91/1995, de 19 de junio , 56/1996, de 15 de abril, 58/1996, de 15 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero ). Y , de otras parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (SST.C. 154/1991, de 10 de julio; 44/1993 , de 8 de febrero, FJ 3; 172/1994, de 7 de junio; 116/1995 , de 17 de julio; 60/1996, de 15 de abril; 98/1996, de 10 de junio; 17/2000, de 31 de enero, F.J. 6.a; y 135/2002, de 3 de junio, FJ 3, entre otras). Hemos dicho también que en algunas ocasiones ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidos , concurriendo la que, en ocasiones , se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la S.T.C. 28/1987, de 13 de febrero, y seguida por las SSTC 269/1993 , de 13 de diciembre, 111/1997, de 3 de junio, y 136/1998, de 29 de junio, que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado , dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta".

En este caso, estaríamos ante una incongruencia fundamentalmente extra petita y también por error, al resultar diáfano que para que fuera estimada la acción de despido ejercitada, los actores debieron acreditar que su contratación con la empresa era fija , lo que no han conseguido, incluso si estimáramos que pudiera ampararse en hechos distintos de los alegados en la demanda. En este caso los ciclos productivos de la demandada son de duración incierta y abarcan tanto el mercado nacional como el internacional, de forma que pudieran solaparse abarcando toda una anualidad, esta circunstancia se pone de manifiesto por la Inspección de Trabajo (hecho quinto). Y como la comunicación que reciben los trabajadores no demuestra la voluntad extintiva del vínculo laboral, se debieron desestimar las demandas de despido interpuestas, por lo que procede revocar la Sentencia y desestimar las demandas.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda la devolución de las consignaciones o de los aseguramientos prEstados así como la de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Hormigones Moldeados de Levante SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.15 de los de Valencia, de fecha 19 de diciembre de 2007 ; y en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y desestimamos la demanda interpuesta por D. Blas, D. Jorge y D. Carlos Manuel contra la recurrente absolviendo a ésta última de las pretensiones contra la misma formuladas.

Se acuerda la devolución de las consignaciones, así como la de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.