Sentencia SOCIAL Nº 2496/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2297/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rec Suplicación 2297/17
Recursos de Suplicación - 002297/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSE PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GENMA PALOMAR CHALVER
En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2496/2017
En el Recursos de Suplicación - 002297/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16.01.2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000633/2016, seguidos sobre
MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES DE TRABAJO, a instancia de María Purificación , asistida
por la Letrado Sra Nuria Berenguer Jover, contra FISSA FINALIDAD SOCIAL SL, asistido por el Letrado Sr
Jesús Moreno García-Moreno y en los que es recurrente FISSA FINALIDAD SOCIAL SL, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GENMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimo íntegramente la demanda presentada por Doña María Purificación frente a Fissa Finalidad Social S.l. , declarandoinjustificada la decisión empresarial de modificar el contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo de la Sra. María Purificación a contrato a tiempo parcial, con reducción del importe de su salario mensual, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer a laactoraen sus anteriores condiciones de trabajo, con un salario mensual de 814,56 debiendo abonar a la Sra. María Purificación el importe dejado de percibir mensualmente, que asciende hasta la fecha de la sentencia a 670,4 euros, diferencia entre el salario devengado y debido y el realmente abonado, a razón de 167,6 euros por mes' .



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , ha venido prestando servicios como limpiadora en centro de trabajo Instituto de Enseñanza Secundaria , de Banyeres de Mariola, durante los meses del curso escolar, en jornada semanal de lunes a viernes, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo , desde el 12 de septiembre de 1997 para sucesivas empresa adjudicatarias del servicio de limpieza: inicialmente para FCC Medio AmbienteSA, y luego para la empresa Isabel Torres Rabelo, con CIF 74086123H ; Klüh Linaer España S.L., Soldene SA, Laura , Servicios de Limpieza y Mantenimiento del Raspeig S.L., para la que trabajó desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2016, siendo la jornada semanal de 25 horas desde el 1 de octubre de 2014, percibiendo un salario de 814,56 euros mensuales, produciéndose una última subrogación empresarial el 1 de septiembre de 2016, al pasar a ser adjudicataria del servicio de limpieza del IES de Bañeres de Mariola Fissa Finalidad Social S.L. siendo aplicable el convenio colectivo de ámbito provincial de Limpieza de Edificios y Locales, publicado en el BOP de 13 de agosto de 2012. (Documentos 1 a 5 de la parte actora).

SEGUNDO.- El 1 de septiembre de 2016 se comunicó a la trabajadora demandante en la sede de la empresa demandada la subrogación, así como que su relación laboral la calificaban indefinida ordinaria a tiempo parcial, con igual distribución de jornada de 25 horas semanales durante 10 meses y sin actividad en los meses de julio y agosto y salario prorrateado durante los 12 meses. Se le pasó a la firma la comunicación escritaasí como escrito de conformidad de la actora con las nuevas condiciones laborales, firmando ambos escritosla Sra. María Purificación tras informarle de que quién no firmara no trabajaría. (Documento 3 e interrogatorio de la actora).



TERCERO.- La empresa demandada abona a la trabajadora demandante un salario bruto de 646,96 euros mensual cuando ésta venía percibiendo un salario bruto de 8145,60, euros anuales en 10 meses (814,56 euros mensuales) que, prorrateado por 12 meses en lugar de 10, resultaría de 678,39 euros mensuales en lugar de los 646,96 euros abonados por Fissa Finalidad Social S.L.., enviando las nóminas de septiembre y octubre de 2016 a la trabajadora en diciembre, siendo recibidas antes de Navidad.(Documento 2 de la demanda e interrogatorio de la actora).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FISSA DINALIDAD SOCIAL SL, siendo impugnado por la demandante María Purificación . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declaró injustificada la decisión empresarial de modificar el contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo de la actora a contrato a tiempo parcial, decisión recurrida en suplicación por la empresa FISSA FINALIDAD SOCIAL, S.L., al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos la recurrente quiere completar el hecho probado 2º para que se recoja que la fecha de efectos de la decisión empresarial (tras la referencia a 'relación laboral') sería la de 16 de septiembre de 2016 (es decir con preaviso de 15 días desde la comunicación), lo que se admite a efectos de una mayor claridad y precisión. No aceptamos el resto del texto ya que se trata de una transcripción de la propia comunicación de la empresa de 1-9-2016, que en sí no ha sido discutida y que, aportada como documento nº 3, ha sido valorada por la juzgadora de instancia.



SEGUNDO. -Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 16.1 y 12.3 del ET y apartado 3 del art. 65 del RD 2064/1995 de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en relación con el art. 41 del ET . Para la recurrente la actuación llevada a cabo por la empresa no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino una adecuación o acomodación de los contratos existentes y reputados fijos-discontinuos, a su realidad jurídica de contratos indefinidos ordinarios a tiempo parcial, viéndose la empresa en la obligación, previa subrogación de la trabajadora, de cumplir con la legalidad vigente, pues, dado que nos encontramos con un trabajo concentrado en un periodo de 10 meses, se le debe aplicar la regulación del contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido y no la del fijo-discontinuo. También combate la recurrente lo que la sentencia considera una supuesta vulneración del art. 44.1 del ET alegando que nos encontramos ante una sucesión de contratas de limpieza donde no existe la 'sucesión de empresas', por lo que el citado precepto no resulta de aplicación al caso de autos.

Pues bien, expuesto lo anterior debemos indicar que esta Sala, en la sentencia dictada al resolver su Recurso de Suplicación nº 1773/17 , ha resuelto el mismo debate que el ahora planteado y en relación con otra trabajadora de FISSA FINALIDAD SOCIAL SL, (cuya reclamación en la instancia solo fue parcialmente estimada) por lo que razones de igualdad en la aplicación de la ley, uniformidad y coherencia determinan que estemos a lo en dicha sentencia resuelto y que transcribimos a continuación: 'A) En primer término denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 12-3 E.T . en relación con el artículo 16-1 E.T . así como del artículo 6-3 CC . A tal efecto la parte recurrente analiza la naturaleza del contrato de trabajo suscrito por la actora entendiendo que estamos ante un contrato de trabajo fijo discontinuo periódico pues el ciclo se reitera en periodos regulares y en fechas ciertas, al que se ha de aplicar por ello la regulación del contrato a tiempo parcial indefinido, pero sin que ello implique la modificación del contrato de la trabajadora que sigue siendo de fijo discontinuo.

El artículo 12.1 del ET vigente define el contrato de trabajo a tiempo parcial como aquel en que se acuerda la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, precisando el apartado tercero que dicho contrato se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Por su parte el artículo 16-1 establece que el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, añadiendo que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido y que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113) (rec.

5315/2005 ), la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Lo que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar). Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común), y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET ). Esta distinción entre trabajo fijo discontinuo periódico y el que no se repite en fechas ciertas, pero encontrándonos en ambos casos ante trabajadores fijos discontinuos es la que se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2016 (RCUD 3254/2015 ) que aunque analiza la normativa de Seguridad Social en relación a tal contratación, realiza precisiones sobre la naturaleza de tales contratos que nos llevan a compartir las conclusiones de la parte recurrente considerando que la actora pese a que preste servicios en periodos similares que vienen a coincidir en las fechas de inicio y fin cada año y realice por ello trabajos periódicos que se repiten en fechas ciertas, no por ello deja de ser un trabajador fijo discontinuo al que a diferencia de aquellos cuya actividad no se repite en fechas ciertas y que se rigen por los criterios del artículo 16 E.T ., se les aplican las reglas del contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial ( artículo 12-3 E.T ). Señala así dicha Sentencia: 'A los efectos que aquí interesan relativos a la aplicación de la normativa sobre Seguridad Social, no cabe duda de que el contrato de trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 ET (en la actualidad en el artículo 16 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ) es contemplado normativamente como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma. Junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario en el que el trabajo se realiza de forma constante y continuada ciertas horas al día o días a la semana o al mes e, incluso, al año, y al contrato de tiempo parcial del relevista en una jubilación, la normativa de Seguridad Social en algunos aspectos generales ( artículo 245 del vigente texto refundido LGSS ) o concretos (desempleo) incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos cuyo tiempo de trabajo se realiza de modo intermitente a lo largo del año, bien en fechas ciertas, bien en fechas inciertas cual es el supuesto que nos ocupa. Por ello, la solución al supuesto que se plantea en este recurso debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan los aspectos de afiliación , altas y bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.

Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social. En efecto, aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad. En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica.

Desde la expresada unidad del contrato, no pueden aplicarse mecánicamente los efectos de los arts.

100.1 y 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que supeditan la obligación de cursar el alta y la cotización al comienzo de la prestación del trabajo, pues en rigor la prestación del trabajador en este tipo de contrato se inicia con la incorporación a la primera temporada, momento en que ya se debe entender cumplido aquel requisito; se suspende en los períodos de inactividad y renace al inicio de la nueva campaña, momento en el que inexorablemente y por expreso mandato legal el empresario ha de llamar a unos determinados trabajadores (los que ocupan el primer lugar en la lista o los que procede según convenio), inexorabilidad que, otra vez, sugiere que el contrato no era inexistente pues en tal caso ninguna obligación vincularía al empresario. Parece claro, por tanto, que en el momento en que el contrato recobra todos sus efectos, que es el momento del llamamiento para iniciar la campaña, el empresario debe asumir todas las obligaciones de él derivadas, entre ellas, la de comunicar el alta y cotizar por sus trabajadores'.

En el presente caso, del propio relato fáctico contenido en la Sentencia y que se ha mantenido inalterado se desprende que la demandante, de categoría limpiadora, venía prestando servicios en el centro de trabajo IES Sierra de Mariola de Alcoy, como fija discontinua a tiempo parcial con jornada de 29,16 horas semanales, en horario de lunes a viernes y salario de 30,76 euros diarios con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, haciéndolo durante el periodo coincidente con el curso escolar, y en concreto desde el 2-9- 2002.

Tras ser adjudicada la contrata a la empresa demandada, la misma comunica a la actora que por imperativo legal al prestar servicios siempre 10 meses al año durante los mismos periodos, su relación debe ser calificada como indefinida ordinaria a tiempo parcial, siendo su jornada de 23,08 horas semanales durante 12 meses y distribución de la jornada como hasta la fecha, trabajando 29,16 horas semanales durante 10 meses y sin actividad durante dos meses (Julio y Agosto ). Se le pasa a abonar además un salario mensual de 717,76 euros al mes con parte proporcional de las pagas extras frente al salario anual que en diez meses venía percibiendo de 9.155,73 euros y que prorrateado en doce meses supondría un total mensual de 762,98 euros.

Con tales datos y a la vista de la Jurisprudencia expuesta, podemos concluir que tal y como afirma la parte recurrente, la trabajadora al igual que ha venido sucediendo en las distintas contratas de limpieza anteriores a la adjudicada a la empresa ahora demandada, es fija discontinua de carácter periódico, de manera que trabaja en periodos coincidentes con el curso escolar y así en fechas ciertas cada año, por lo que conforme al artículo 12-3 E.T . le es de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido, sin que por ello le sea factible a la empresa entrante alterando las condiciones en las que la trabajadora venía prestando servicios desde el inicio de su relación laboral y bajo el pretexto de una supuesta legalidad que afecta como se analizara en los otros dos apartados del escrito de recurso, a la distribución de la jornada, salario y cotización, convertir tal vínculo jurídico considerando ahora a la trabajadora como un trabajador ordinario indefinido a tiempo parcial pero con la Jornada concentrada en unos determinados meses del año, pues pese a que la actividad en la que presta servicios se repite en fechas ciertas cada año tratándose así de trabajos periódicos, y pese a la regulación a la que remite por ello el artículo 16-1 E.T ., sigue siendo una trabajadora fija discontinua. Tal alteración del vínculo jurídico que se advierte no sólo por el simple cambio de la denominación del contrato de fijo discontinuo a indefinido a tiempo parcial, sino por las consecuencias anudadas a dicho cambio y que se vienen a expresar en el relato fáctico de la Sentencia, estimamos sí supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante que además al no venir justificada ni amparada legalmente pese a lo argumentado por la empresa y admitido por la Sentencia de instancia, consideramos es injustificada y debe dejarse sin efecto reponiendo en consecuencia a la trabajadora en las mismas condiciones que venía disfrutando en la empresa saliente y que con motivo de la subrogación de la trabajadora viene obligada la empresa entrante a respetar con arreglo al artículo 44 E.T . y tal y como así lo expresa precisamente la Sentencia recurrida.



CUARTO .- A la misma conclusión llegamos al analizar el apartado B) del escrito de recurso en el que se denuncia la vulneración por aplicación indebida del artículo 65-3 del RD 2064/1995 de 22 de diciembre en relación con lo dispuesto en la DA 3ª del RDL 1131/2002 de 31 de Octubre por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. Se argumenta así por el recurrente que no cabe aplicar tal previsión legal para así amparar la novación contractual realizada, y en concreto el cambio en la cotización y el prorrateo del salario, una vez que la Sentencia recurrida sí declara modificación injustificada la reducción salarial que ha provocado tal alteración del vínculo contractual.

Como se recoge en la Sentencia de instancia, el citado artículo 65-3 RD 2064/1995 en su redacción dada por el RDL 1131/2002 señala: '3. Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas: 1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias.

2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.

3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.

4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas.

5.ª Asimismo, la Administración de la Seguridad Social podrá efectuar de oficio las liquidaciones de cuotas y acordar las devoluciones solicitadas que sean procedentes, en especial, en los supuestos de extinción de la relación laboral de estos trabajadores con contrato a tiempo parcial por jubilación ordinaria o anticipada, por reconocimiento de la pensión por incapacidad permanente, por fallecimiento o por cualquier otra causa, con la consiguiente baja en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social y cese en la obligación de cotizar.

4. Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma.

Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas.

5. Será de aplicación a estos contratos lo dispuesto en el artículo 24 del presente Reglamento sobre cotización adicional por horas extraordinarias, que se realicen en el supuesto a que se refiere el apartado 3 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .

6. Lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 anteriores será de aplicación a los socios trabajadores a tiempo parcial, asimilados a trabajadores por cuenta ajena, así como a los socios de trabajo a tiempo parcial de las sociedades cooperativas, determinándose la base de cotización en función de la remuneración que perciban por las horas de actividad cooperativizada.

Asimismo, lo dispuesto en los apartados 1 a 5 anteriores será aplicable al personal estatutario de las instituciones sanitarias del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y de los servicios de salud de las comunidades autónomas, a que se refiere el artículo 9.3.b) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, que haya sido nombrado para la prestación de servicios de atención continuada fuera de la jornada establecida con carácter general conforme a lo establecido en el artículo 60 de dicha ley y en las condiciones previstas en la disposición adicional séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Si el período de inactividad continuada de este personal, que no haya acordado con su empresa la prestación de servicios en períodos concentrados, fuera superior a un mes natural, las instituciones sanitarias deberán notificar dicha situación a la Tesorería General de la Seguridad Social y no tendrán la obligación de cotizar en tal mes o, en su caso, meses, aunque continúen durante éstos en la situación de alta.

7. No se aplicará lo dispuesto en los apartados anteriores en aquellos regímenes en que la cotización no se determina en función de la remuneración percibida'.

Visto el contenido de tal precepto y teniendo presente la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, no podemos estimar que el mismo sea de aplicación a la relación laboral de la actora con la demandada que como ya hemos señalado es fija discontinua aun cuando lo sea para la realización de trabajos fijos periódicos que se repiten en fechas ciertas. El precepto alegado por la empresa como además se desprende de las propias Instrucciones dadas por la TGSS en relación a tal precepto en el Boletín de Noticias Red 2003/2, no obstante el carácter orientativo de las mismas, no resulta de aplicación a los trabajadores fijos discontinuos cuyos periodos de inactividad/actividad deben tratarse como bajas y altas sucesivas, desprendiéndose de tal precepto y de la exposición de motivos del RDL 1131/2002 que se aplica a los contratos a tiempo parcial con periodo de trabajo concentrado, no teniendo tal consideración los contratos fijos y periódicos previstos en el artículo 12-3 E.T . Así se desprende de la propia exposición de motivos del RDL 1131/2002 y en concreto del siguiente redactado literal que es al que debe estarse y no a la interpretación subjetiva de la empresa, conforme al cual la introducción de dicho apartado 3 del artículo 65 RD 2064/1995 se produce para contemplar el supuesto de los trabajadores a tiempo parcial con periodo de trabajo concentrado: 'Por último, la regulación actual del contrato a tiempo parcial puede originar en la práctica que el trabajador acuerde con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que debe realizar anualmente, por razón de su contrato a tiempo parcial, se presten de forma concentrada en determinados períodos de cada año, con percibo de las correspondientes remuneraciones totales dentro de los mismos o bien de forma prorrateada a lo largo del año, permaneciendo inactivo el tiempo restante.

En tales supuestos, si bien resulta claro que, de acuerdo con la normativa de carácter general vigente al respecto, el trabajador debe permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad mientras no se produzca la extinción de su relación laboral, aunque el tiempo de trabajo lo concentre exclusivamente en ciertos períodos del año, sin embargo se vienen suscitando dudas en lo que se refiere al alcance de la obligación de cotizar en los supuestos indicados.

En tal sentido, y conforme a las reglas generales de la cotización en la Seguridad Social, se aplica a los supuestos señalados el criterio de considerar que las remuneraciones que debe percibir el trabajador parcial por los períodos del año en que concentre la prestación de trabajo, derivada de su contrato a tiempo parcial, lo son en función del mantenimiento de su relación laboral durante todo el ejercicio y, en consecuencia, se establece la subsistencia de la obligación de cotizar a lo largo del mismo y mientras no se extinga dicha relación laboral, a cuyo efecto aquellas remuneraciones habrán de prorratearse entre los doce meses del año o, en su caso, del inferior número de meses de que se trate, tanto si se perciben sólo en los períodos concentrados de trabajo, como de forma prorrateada a lo largo del año. Por ello estimamos que la alteración de la forma de cotización y abono del salario llevada a cabo por la empresa conforme a tal cotización prorrateado en doce meses, que la misma argumenta en atención al cambio de la calificación jurídica del contrato, carece de justificación legal alguna y constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de carácter injustificada, lo que conlleva la condena a la empresa a reponer a la trabajadora en la integridad de sus anteriores condiciones de trabajo incluida la forma de cotización, distribución de la jornada y porcentaje, salario y forma de abono del mismo, y en consecuencia a la estimación del recurso formulado pues frente a lo argumentado en la Sentencia de instancia que sólo considera injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora referidas a la reducción mensual del salario, estimamos también injustificada la modificación de la naturaleza del vínculo contractual de la trabajadora. La propia referencia realizada por la empresa al impugnar el recurso al artículo 267-1 d) LGSS viene a confirmar la condición de la trabajadora de fija discontinua pese a realizar trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, no siéndole por ello de aplicación el artículo 65-3 RD mencionado, pues dicho precepto considera que se encuentran en situación legal de desempleo durante los periodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, considerando a unos y otros con la misma naturaleza de fijos discontinuos pese a la distinción a efectos laborales que se recoge en el artículo 16 y 12-3 E.T . Todo ello sin que sea ya necesario entrar a analizar el apartado C del escrito de recurso una vez que se considera no es aplicable el artículo 65-3 RD 2064/1995 que no obstante ciertamente como señala la parte recurrente no obliga en ningún caso a prorratear el salario en doce meses. En cuanto a las diferencias salariales a las que condena la Sentencia recurrida por el concepto de daños y perjuicios producidos desde el 16-9-16 por importe de 168,84 euros, como no se discute tal importe por la parte recurrente mantenemos tal pronunciamiento contenido en la Sentencia.' Por lo expuesto, el recurso planteado debe quedar desestimado.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FISSA FINALIDAD SOCIAL SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante, de fecha 16 de enero de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 250 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2297 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.