Sentencia SOCIAL Nº 2496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 318/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2496/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 318/2019, interpuesto por D. Sergio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Motril, en fecha 20 de noviembre de 2018, en Autos núm. 233/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Sergio, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2018, por la que: ' Desestimando la demanda interpuesta por Don Sergio, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de invalidez permanente, por revisión de grado, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas, de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: El actor Don Sergio, mayor de edad, con DNI número NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001.

SEGUNDO: Mediante Sentencia de fecha 11 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Granada (autos número 228/2007) se reconoce al actor afecto de invalidez permanente en grado de total, para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas.

TERCERO: Iniciado expediente en materia de revisión del grado de invalidez permanente que tiene concedido se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 24/03/2018 que resuelve denegar la petición del actor al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total cualificada que tiene reconocido.

CUARTO: No encontrándose conforme con la anterior Resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30/04/2018.

QUINTO: Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración de invalidez fueron las siguientes:

Luxación abierta astrágalo izquierdo grado IIIB.ERC 3b.

SEXTO: Las lesiones que padece en la actualidad son las siguientes:

Luxación abierta astrágalo izquierdo grado IIIB. Evolución torpida con fracaso renal agudo grave y actualmente ERC 3b estable. ECO renal normal. Tobillo izquierdo:B.A. Muy rígido. Marcha con bastón con leve claudicación, injerto en buen estado. RX: artrosis tibioastragalina.

SÉPTIMO: La base reguladora inicial del actor es de 886,71 euros/mes y la fecha de efectos es de 25/03/2018.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Sergio, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, peón de la construcción de profesión, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, teniendo reconocida la situación de incapacidad permanente total por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de 11 de junio de 2017.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril de fecha 20 de noviembre de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado quinto, que pasaría a tener la siguiente redacción: 'Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración de invalidez fueron las siguientes: en el raquis cervical, espondilosis, discartrosis múltiple y estenosis del canal en el límite, y en la zona lumbar, espondilosis con discartrosis múltiple, más aparente en L4 L5, protrusión discal posterior subligamentosa con estenosis del canal y extensión foraminal L4 L5, ligera deformación en cuña D12, con ligera angulación cifótica de D11-D12 y leve estrechamiento del canal'.

Debe darse lugar a la modificación expuesta, que se corresponde en términos generales con el contenido del relato de hechos probados de la sentencia de esta juzgado de lo social de 11 de junio de 2017 por el que se declaró trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

Modificación del artículo del hecho probado sexto, que pasaría a tener la siguiente redacción, recogiéndose en negrita las expresiones intercaladas que propone el recurrente: 'Las lesiones que padece el actor son las siguientes: luxación abierta astrágalo izquierdo grado III B,intervenido quirúrgicamente el 6 de abril de 2017con evolución tórpida, reintervenido en varias ocasiones por necrosis cutánea, siendo la última intervención el 30 de mayo de 2017 en la que se procede a un injerto de piel. Balance articular tobillo izquierdo muy rígido con marcha con bastón con leve claudicación, sin ayuda técnica de marcha la marcha es más claudicante e insegura, injerto en buen estado. Rayos X: artrosis tibioastragalina. Movilidad muy limitada del tobillo izquierdo. ERC grado 3 B'.

No debe darse lugar a las modificaciones solicitadas, que no vienen a añadir elementos de consideración apreciable acerca de la situación de salud del trabajador. Los añadidos propuestos resultan ser anteriores en casi un año al examen de la situación del trabajador, mientras que la mención a la circunstancia de que la deambulación del trabajador resulta más insegura sin bastón, deviene en evidencia.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social. Tras realizar un examen de la situación física y las limitaciones del trabajador, especialmente en lo relativo a la movilidad muy limitada del tobillo, acaba considerando que el mismo se encontraría situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier actividad.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que no se hallaba en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna. Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte, que no impugna por su parte el recurso.

Los preceptos citados, en relación con el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, vigentes ya al tiempo de iniciarse el expediente de revisión del trabajador, vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado, y que éste ostentase entidad suficiente para causalizar el superior.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración de invalidez fueron las siguientes: en el raquis cervical, espondilosis, discartrosis múltiple y estenosis del canal en el límite, y en la zona lumbar, espondilosis con discartrosis múltiple, más aparente en L4 L5, protusión discal posterior subligamentosa con estenosis del canal y extensión foraminal L4 L5, ligera deformación en cuña D12, con ligera angulación cifótica de D11-D12 y leve estrechamiento del canal.

Las lesiones actualmente apreciables el trabajador vienen a ser las de luxación abierta astrágalo izquierdo grado III B. Evolución tórpida con fracaso renal agudo. Actualmente enfermedad renal crónica 3 b estable. Ecografía renal normal. Tobillo izquierdo balance articular muy rígido. Marcha con bastón con leve claudicación, injerto en buen estado. La radiografía pone de relieve la existencia de artrosis tibioastragalina.

Las lesiones apreciadas al trabajador han venido a agravarse sin duda en los dos momentos en los que vino a realizarse un examen de su estado de salud. En el de realizarse la revisión cuya impugnación da origen a las presentes actuaciones, el trabajador presentaba dificultades adicionales de movilidad y marcha con bastón con leve claudicación, que anteriormente no padecía. A lo que debería sumarse de manera igualmente destacable, la aparición de una enfermedad renal crónica en grado 3 b) que si bien resulta estable, corresponde con un grado avanzado de dicho padecimiento, del que constituye el primer estadio. Dicha situación ya origina síntomas de malnutrición, disminución de glóbulos sanguíneos, dolor óseo y dificultades para la concentración.

El evidente empeoramiento de la situación de salud del trabajador no puede sino llevar a la conclusión de que el mismo se encuentra efectivamente incapacitado para el desarrollo de cualquier actividad laboral, incluso las de carácter meramente sedentario no sujetas a esfuerzo físico relevante, claramente afectadas por las limitaciones derivadas de sus padecimientos. Siendo dichos padecimientos de carácter crónico, difícilmente puede establecerse la posibilidad actual de desarrollo de cualquier profesión con un mínimo exigible de profesionalidad y eficacia cuando se encuentra en situación de recibir continuado tratamiento médico a consecuencia de sus padecimientos, mientras sufre los limitativos síntomas de los mismos.

Dichas consideraciones determinan el éxito del recurso y la paralela revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por D. Sergio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril de fecha 20 de noviembre de 2018, a virtud de demanda presentada a su instancia en reclamación de invalidez permanente, debiendo revocar y revocando la resolución recurrida, declarando al recurrente afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 % de su base reguladora, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y por sus consecuencias legales, debiendo verificar el pago de la prestación indicada en la cuantía y límites legalmente establecidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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