Sentencia SOCIAL Nº 2496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2256/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2256/18
Recurso de Suplicación 002256/2018
Ilmos/as. Sres/as.
D/Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002496/2019
En el Recurso de Suplicación 002256/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000007/2017, seguidos sobre
Invalidez, a instancia de Maite asistida por su Letrado Tania Albert Rosillo, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por su Letrado, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª. Maite frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, declaro que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta para todo tipo de trabajo con derecho a pensión del 100% de su base reguladora de 648'60.-€ mensual, más las mejoras y revalorizaciones legales, siendo la fecha de efectos económicos la de 15/09/2016, condenado al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada, sin perjuicio de la incompatibilidad existente con la prestación de la RAI que percibe la actora y por el periodo de tiempo que coincidan ambas prestaciones, debiendo la actora optar por una de ellas en dicho periodo.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.- La demandante, nacida el día NUM000 /1968, con DNI nº NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta en el Régimen General, habiendo sido trabajadora autónoma con categoría profesional de 'camarera propietaria de bar'. (Hecho no controvertido). 2º .- La actora fue dada de baja médica el 30/10/2014 por enfermedad común y, agotado el periodo máximo de IT y sus prórrogas, se inició expediente de IP a instancias del INSS, emitiéndose el correspondiente Informe médico de Síntesis en fecha 12/09/2016, el cual contiene las siguientes conclusiones: 'mujer de 48 años de edad, de profesión dueña de un bar que ha traspasado en demora de calificación por coxalgia derecha en estudio y pendiente de intervención por incontinencia urinaria que se ha realizado en abril de 2016. Antecedentes de intervención en L4-L5 por estenosis a este nivel en 2006. Fibromialgia. Actualmente con exploración sin signos de radiculopatía aguda. Cadera con buena movilidad. Pérdida de orina de urgencia'. Reunido el EVI de la Dirección Provincial del INSS en Alicante, emitió Dictamen-Propuesta en fecha 15/09/2016, determinando el cuadro clínico residual de la actora, consistente en: ' Fibromialgia. Depresión. Lumbalgia. Intervenida en 2006 de estenosis L4-L5 izda y coxalgia dcha'. Y declarando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dolor en trocánter dcho con movilidad de cadera dcha completa. Lumbalgia sin signos de radiculopatía en el momento actual.

C.O.C. tranquila no criterios de depresión en el momento actual'. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS de Alicante la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Añadiendo como fin de prolongación de efectos de IT el día 21/09/2016. Dicha Propuesta fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada y elevada a definitiva por Resolución de fecha 20/09/2016. Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante Reclamación Previa en fecha 17/10/2016, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS en fecha 04/11/2016.

(Documentación obrante en Expediente Administrativo). 4º.- (no consta Hecho Probado Tercero en la Sentencia de Instancia) La demanda fue presentada ante Decanato de los Juzgados de Elche en fecha 27/12/2016. 5º.- La Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana ha emitido los siguientes Informes médicos respecto de los padecimientos de la actora: - Informe de Consulta de fecha 17/03/2014: paciente con radiculopatía bilateral leve-moderada de L4- L5 y S1, con parestesias y hormigueos bilaterales con sensación de quemazón y cansancio a los pocos mts que obligan a sentarse. - Informe de Consulta de fecha 17/04/2014: paciente intervenida en 2009 por estenosis de canal L4-L5 con lumbociatalgia bilateral de L4-L5 y S1. Mejora y reinicia actividad laboral con reaparición de parestesias y radiculalgias bilaterales. - Informe de Consulta de fecha 13/10/2014: por el Servicio médico intenta adelantar el proceso pendiente de quirófano por Lumbalgia y ciática (epidurolisis + rizolisis) por dolor de la paciente que no le permite trabajar. - En Informes de Consulta posteriores se observa que la intervención anterior resultó fallida, y siguió con dolor.

- Informe de Consulta de fecha 07/10/2015: por espondilosis lumbar-lumbosacra sigue el mismo grado de dolor, pérdida de fuerza en rodilla y parestesias en pierna derecha, dolor a la presión en área de bursa trocánter derecha. - Informe de Consulta de fecha 04/02/2016: revisión tras bloqueo bursa dcha, nula mejoría, continúa con dolor en forma de quemazón en glúteo derecho que desciende hasta tobillo. -Informe de alta hospitalaria de fecha 19/04/2016 por intervención de incontinencia urinaria de esfuerzo. - Informes de Consultas de fechas 13 y 30 de mayo de 2016: por seguimiento de espondilosis lumbar-lumbosacra y coxalgia por continuar con el mismo dolor, aun realizando Rehabilitación, se hace infiltración ecoguiada en glúteo mayor, puntos trigger, en la Unidad del Dolor. - Informes Urgencias de fechas 14/07/2016 y 28/07/2016 por infección de tracto urinario. - Informes de Urgencias de fechas 13/08/2016 por mareo y 23/09/2016 por caída con contusión craneal. - Informe de Consulta de fecha 08/11/2016: sin mejoría tras infiltración en mayo de puntos trigger.

Tampoco ha mejorado con RHB. Compatible con sd facetario lumbar L4-L5 bilateral que se acompaña de bursitis pretrocantérea dcha. - Informe de Consulta de fecha 15/11/2016: la paciente se ayuda de muleta para deambular. - Informes de Consulta de Unidad Mentalde fecha 18/01/2017, en el que se constata tratamiento en esta Unidad, al menos, desde 2007, habiendo sido diagnosticada de ansiedad y depresión neurótica, y de fecha 03/04/2017 en el que se constata cuadro clínico depresivo con tristeza, desánimo, astenia, anhedonia, retraimiento, pérdida de apetito sin pérdida de peso, tendencia al sueño pero con problemas para mantenerlo...

Ansiedad, inquietud, pesimismo (pobres expectativas, salud...), pero sin ideación autolítica activa. Actitud favorable hacia el tratamiento y la intervención terapéutica. - Informe de ingreso y alta hospitalaria de fecha 31/05/2017 por bursitis trocantérea derecha, e Informe de Urgencias de fecha 28/10/2017 por Lumbalgia. - Informe de Urgencias de fecha 18/11/2017: continúa con molestias en tracto urinario. - Informe Clínico de fecha 21/11/2017: tras el repaso de los resultados de Resonancias Magnéticas, tratamiento Rehabilitador e Infiltraciones en la Unidad del Dolor, termina indicando dicho Informe que 'todo ello sin mejoría', interviniendo nuevamente en fecha 30/05/2017 realizando bursiectomía, que mejora en postoperatorio, pero en Octubre regresa a consultas por inicio de dolor a nivel del trocánter mayor. 'El dolor le incapacita para realizar actividades'. - Informe de Consulta de fecha 16/01/2018: remitida a neumología por Disnea del sueño, reflejando dicho Informe que la paciente está diagnosticada de Fibromialgia hace 17 años. - Informe de Consulta de Reumatología de 17/01/2018, sobre seguimiento de FIBROMIALGIA: Paciente con Fibromialgia de larga evolución, vista por última vez en consultas el 04/09/2017, habiendo sido remitida por aumento de dolores generalizados mal controlados con el tratamiento: paracetamol y nolotil (...). En la exploración destaca la presencia de 18+/18 puntos dolorosos de Fibromialgia (tender points) sin signos de artritis, para terminar concluyendo dicho Informe con la siguiente Nota: 'se trata de una paciente que cumple criterios diagnósticos de Fibromialgia, con dolor en todos los puntos dolorosos fibromiálgicos, con una evolución muy prolongada y mala respuesta al tratamiento. Y que además presenta problemas de salud musculoesqueléticos estructurales (afección lumbar, secuelas postquirúrgicas) y de otros sistemas no resueltos que empeoran la sintomatología del síndrome fibromiálgico'. Por las distintas enfermedades, diagnosticadas, que padece la actora, ésta sigue abundante tratamiento farmacológico. (La sintomatología clínica y el tratamiento farmacológico, se encuentra aportado mediante Informes Médicos y Hojas de Tratamiento Vigente, en el ramo de prueba de la actora). 6º.-Tras numerosos periodos de subsidio por desempleo, la actora viene pecibiendo desde 14/11/2017 la prestación de Renta Activa de Inserción, en vigor actualmente. (Informe de Vida Laboral - Expediente Administrativo). 7º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente Absoluta y/o Total, derivada de contingencia común, asciende a la cantidad mensual de 648'60.-€, siendo la fecha de efectos económicos la de 15/09/2016.

(Hecho no controvertido). 8º.- Consta agotada la vía previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con la oposición de Maite . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Maite interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente Total.

La sentencia de instancia estima la pretensión principal de la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandada recurriéndolo en suplicación y solicitando que con estimación del recurso se confirme la resolución del INSS. La parte actora impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS por infracción de normas sustantivas, considerando que la Sentencia recurrida ha infringido el artículo 194-1 c) y 194-5 de la actual LGSS, Ley 8/2015 en la redacción transitoria dada por su DT 26 en relación con el artículo 169-1 a) del mismo texto. Argumenta la parte recurrente que la Juzgadora de instancia no objetiva limitaciones funcionales invalidantes que impidan a la actora el desempeño de su trabajo.

La declaración de incapacidad permanente absoluta llevada a cabo en la Sentencia recurrida y regulada en los artículos 193 y siguientes de la vigente LGSS aprobada por RDLeg 8/2015, será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998, 3 de febrero, 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas) . Por otro lado, lo que interesa en orden a la calificación de la incapacidad permanente total es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial. Además, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones y las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

Partiendo de la doctrina expuesta y a la vista de las secuelas y limitaciones funcionales de la actora que se reflejan en los fundamentos de derecho con valor fáctico, en concreto en el apartado tercero y siguientes del fundamento de derecho cuarto, pues en el hecho probado quinto lo que se realiza es un resumen de los informes médicos aportados pero sin concretar los padecimientos y limitaciones funcionales de la actora, advertimos como la misma presenta dolencia de tipo musculo esquelética , habiendo sido intervenida debido a la lumbalgia y ciatalgia padecida , pero sin que ello haya mejorado el dolor que presenta y que se indica es incapacitante. Se afirma además que tales dolencias inciden negativamente en la fibromialgia que padece desde hace 17 años, hasta el punto de afirmar que la fibromialgia que padece es importante, con dolor en todos los puntos dolorosos fibromiálgicos, evolución muy prolongada y mala respuesta al tratamiento. Se afirma también que padece depresión con sintomatología de cuadro clínico depresivo con tristeza, desánimo, astenia, anhedonia, retraimiento, pérdida de apetito sin pérdida de peso, tendencia al sueño pero con problemas para mantenerlo, ansiedad, inquietud, pesimismo, pero sin ideación autolítica activa. Tales dolencias consideramos limitan a la trabajadora para la realización de actividades que supongan esfuerzos y sobrecargas de la columna lumbar por la lumbalgia que padece y el dolor que no ha mejorado pese a las infiltraciones en la unidad del dolor y que agrava una patología que padece la actora desde hace ya muchos años como es la fibromialgia y por ello teniendo en cuenta que su trabajo de camarera autónoma propietaria de un bar, exige tales sobrecargas y requerimientos físicos que se producen con la bipedestación y deambulación continuada precisas para llevar a cabo las principales funciones de tal profesión habitual, entendemos no puede desarrollar en condiciones mínimas de rendimiento, eficacia y habitualidad las tareas propias de tal profesión habitual, que aunque se desarrolle como trabajador autónomo exige una actividad física incompatible con la dolencias que padece.

Sin embargo estimamos que sí puede desarrollar otro tipo de actividades de tipo relajado, sencillo y liviano exentas de tales requerimientos físicos que no puede desarrollar debido a su patología física, ya que en cuanto a la dolencia psíquica no se aprecia sintomatología de gravedad que le impida el desarrollo de una actividad relajada y liviana pues no consta deterioro cognitivo ni ideación autolítica y presenta actitud favorable hacia el tratamiento y la intervención terapeútica como se refleja en el hecho probado quinto de la Sentencia, entendiendo por ello que sí presenta capacidad laboral residual y no reúne los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida en la Sentencia recurrida. Debemos por ello revocar tal pronunciamiento y en su lugar declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con arreglo a la base reguladora fijada en el hecho probado 7 y no discutida de 648,60 euros y con efectos del 15-9-2016, correspondiéndole un porcentaje del 55% de dicha base reguladora .

De este modo no cabe hablar de capacidad laboral abolida o nula capacidad laboral o tan mínima que le impida desarrollar con un mínimo de eficacia, habitualidad y rendimiento una actividad laboral, y en modo alguno podría declararse la petición principal de la demanda de incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS ante la estimación en parte del recurso de suplicación formulado, no procede la imposición de costas, ostentando también la parte recurrente la condición de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veintiséis de Febrero del Dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Elche en autos 7/2017 seguidos a instancias de Dª. Maite frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar dicha Sentencia y en su lugar acordamos estimar la pretensión subsidiaria interesada en la demanda y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir con cargo a la Entidad Gestora una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 648,60 euros con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y efectos desde el 15/09/2016.

Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2256 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.