Sentencia Social Nº 2497/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2267/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDOA: 02497/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0001223

Equipo/usuario: CGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002267 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000314 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Jose Antonio

ABOGADO/A:ELOY FERNANDEZ SCHMITZ

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI , FREMAP FREMAP , CIMISA LOGISTICA S.L.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , FERNANDO GIL MADRERA ,

Sentencia nº 2497/2016

En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS,formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2267/2016, formalizado por el Letrado D. ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, en nombre y representación de Jose Antonio , contra la sentencia número 211/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 314/2015, seguidos a instancia de Jose Antonio frente a INSS, TGSS, Mutua FREMAP y CIMISA LOGISTICA S.L., siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Jose Antonio presentó demanda contra INSS, TGSS, FREMAP, CIMISA LOGISTICA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 211/2016, de fecha siete de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El demandante nacido el NUM000 de 1970 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Carretillero, habiendo prestado sus servicios para la empresa CIMISA LOGÍSTICA S.L. quien tiene concertada las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

Se encuentra actualmente en desempleo.

2º.-Tiene reconocida por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 13 de julio de 2012 una incapacidad permanente parcial a consecuencia de las siguientes dolencias derivadas de accidente de trabajo: epicondilitis izquierda, confirmada por prueba diagnostica, tratamiento quirúrgico, electromiografía en abril de 2010 que revela neuropatía moderada izquierda nivel lesional de codo. Tratamiento quirúrgico en mayo de 2010 transposición nerviosa, diagnosticado de protusión discal C5-C6 y osteoartrosis C6-C7, tratamiento quirúrgico el 17 de septiembre de 2010 con disectomía C5-C6 y colocación de caja intersomática.

3º.- Promovidas actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente en grado total, se resolvió por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 22 de abril de 2013 previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17 de abril, que el solicitante no estaba afectado de Incapacidad Permanente Total reclamada; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que fue desestimada. Igualmente y frente a la misma, demanda resuelta en Sentencia del Juzgado Social numero 1 de esta ciudad de 2 de diciembre de 2013 , confirmada en Suplicación. En éstas se declaraban probadas las siguientes dolencias:

'Lumbociatalgia izquierda con artrodesis L5-S1 instrumentada con injertos óseos en agosto de 2012.

Epicondilitis izquierda intervenida. En electromiograma de abril de 2010 neuropatía moderada izquierda. Intervenido en mayo de 2010 con transposición nerviosa.

Protusión discal C5-C6 y osteoartrosis C6-C7 intervenida el 17 de septiembre de 2010 con disectomía C5-C6 y colocación de caja intersomática'.

4º.-Promovidas actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente en grado Total, se resolvió por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 10 de marzo de 2015 previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de febrero de 2015 , que el solicitante no estaba afectado de Incapacidad Permanente Total reclamada; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que fue desestimada.

Actualmente presenta las mismas patologías que en la última revisión, con la artrodesis en buena evolución clínica y sin complicaciones en pruebas de imagen.

En informe de salud mental se dice que acude en marzo de 2014 derivado de atención primaria por sintomatología ansioso depresiva, con diagnostico de trastorno de adaptación, con pauta de apoyo psicológico y tratamiento psicofarmacológico con ansiolítico sin mejoría. Antecedentes de abuso de alcohol y atenciones por ansiedad.

5º.-La base reguladora para enfermedad común asciende a 1.472,72 euros para enfermedad común, 1.800,24 euros para accidente de trabajo y efectos al 25 febrero 2015.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP Y CIMISA LOGÍSTICA S.L., sobre Incapacidad Permanente en grado Total derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente enfermedad común absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta fecha 15 de Septiembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de Noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, decaída en Autos 314/2015, desestimó la demanda del actor, quien pretende ser declarado en incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, con derecho a percibir la renta correspondiente. Se trata de una revisión, por agravación, de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, que le fue reconocida por Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2012 .

Recurre en suplicación la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Pretende una nueva redacción del ordinal cuarto, que es el que recoge las dolencias que presenta el actor, para el que propone el texto que deja expresado y que esencialmente compone con un primer apartado que recogería síndrome de cirugía fallida de columna lumbar, seguido de cinco párrafos que comienzan cada uno con exploración a nivel vertebral a instancia del Equipo de Valoración de Incapacidades, a nivel cervical a instancia del Dr. Víctor , a nivel lumbar a instancia del mismo Dr., y a nivel cervical y lumbar a instancia del Dr. Adolfo .

Finalmente pretende añadir el texto relativo a trastorno de adaptación, que la Juzgadora recoge en los fundamentos de derecho, un texto del Centro de Salud Mental. Señala folios 30, 120 a 123 y 179 a 188, en relación con el informe médico de síntesis.

El recurrente efectúa una redacción que obtiene de esos informes, abigarrada, reiterativa y con un método mecanográfico en el que alterna texto normal con amplios párrafos en mayúsculas y negrita, que dificultan notablemente la lectura.

SEGUNDO.- En todo caso, tenemos que recordar, en el aspecto relativo a la modificación de hechos en vía de suplicación, que una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de 'auténtico' del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, 'órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba' ( STC 44/89, de 20 de febrero ), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable ( STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

Ninguno de los documentos invocados reúne los requisitos exigidos por la expresada jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación, ya que la mayoría del texto propuesto se obtiene de informes de la medicina privada, y, en cuanto a aquellos informes de la medicina pública, son recogidos básicamente en la Sentencia de instancia, si bien de forma repartida entre hechos probados y fundamentos de derecho.

Por lo expuesto, el motivo se rechaza.

TERCERO.-Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia (en un aparatado que designa como primero, sin que aparezca segundo en los abigarrados y reiterativos 11 folios que siguen), infracción por violación del artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en concordancia con el artículo 12.2 de a Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, definidores de la incapacidad profesional definitiva y del grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión de peón carretillero.

Como decimos, el motivo incide de nuevo en el reiterado desorden de su discurso, del que tenemos que prescindir en su mayor parte, porque se apoya en los documentos que invocó en su momento en su intento de revisión de los hechos probados, que, como vimos, fracasó. Solo a dos páginas del final del escrito de recurso menciona la posibilidad de que, con los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, se declare una incapacidad permanente total para la profesión habitual, que solicita en primer lugar derivada de accidente de trabajo y, con carácter subsidiario, derivada de enfermedad común.

En este punto tenemos que recordar que el hecho probado segundo describe la situación patológica que presentaba el actor cuando fue declarado en incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, situación dada por la epicondilitis y los avatares de su tratamiento, así como por la afectación cervical y correspondiente tratamiento quirúrgico. Pero además, se refiere en el ordinal tercero la tramitación y resolución de un nuevo expediente de incapacidad permanente, que fue denegada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, el 2-12-13 , confirmada por esta Sala. Esencialmente se añade en ese momento 'lumbalgia izquierda con artrodesis L5-S1 instrumentada con injertos óseos, en agosto de 2012'.

Pues bien, la Juzgadora declara que 'actualmente presenta las mismas patologías que en la última revisión, con la artrodesis en buena evolución clínica y sin complicaciones en pruebas de imagen'. Desde luego, se refiere a la situación de columna, pues a renglón seguido pasa a citar lo siguiente: 'En informe de Salud Mental se dice que acude en marzo de 2014 derivado de atención primaria por sintomatología ansioso depresiva, con diagnóstico de trastorno de adaptación, con pauta de apoyo psicológico y tratamiento psicofarmacológico con ansiolítico sin mejoría. Antecedentes de abuso de alcohol y atenciones por ansiedad.'

CUARTO.-A los hechos referidos se añade la precisión del fundamento de derecho primero, que si bien insiste en que el cuadro patológico actual es equiparable al ya examinado judicialmente, constata que aparece ahora un trastorno adaptativo, parece que últimamente calificado ya de episodio depresivo en fecha mas reciente (folio 122, septiembre de 2015; folio 123, marzo de 2016).

Así pues, a los padecimientos cervicales que ya se detectaron junto con la epicondilitis cuando se le declaró la Incapacidad Permanente Parcial, se suman la lumbalgia con artrodesis L5-S1 en 2012 y ahora ese trastorno de adaptación, que pasó a ser episodio depresivo, sin mejoría a pesar del tratamiento, con lo que hemos de concluir que el actor se halla incapacitado para su profesión de carretillero, que conlleva exigencias lumbares y cervicales importantes, amén de la trascendencia de su cuadro psíquico.

Por tanto, se le declara en incapacidad permanente total para la profesión habitual, siguiendo la definición del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994 (actual art. 194.4 del Texto de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimosexta).

Las dolencias que determinan dicha incapacidad son diferentes a las que motivaron Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, con lo que la que ahora se reconoce, aunque por revisión de la anterior, tiene como contingencia la enfermedad común.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Jose Antonio contra la Sentencia del Juzgado de la Social nº 4 de Gijón, recaída en Autos 314/2015, revocamos dicha Resolución y declaramos al actor afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta del 55% de su base reguladora de 1472Â?72 euros mensuales, condenando al Instituto codemandado a abonarle dicha pensión con efectos de 25 de febrero de 2015. Se absuelve a la Mutua Fremap.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.