Sentencia SOCIAL Nº 2499/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2950/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Rº 2950/16 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 14 de Septiembre de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2499/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por RINGO INVERSIONES S.L. Y Amadeo contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de los de SEVILLA, Autos Nº 986/15 ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Agueda contra FOGASA , RINGO INVERSIONES S.L. Y Amadeo celebró el Juicio y se dictó sentencia el 18/04/17 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
PRIMERO.- Agueda , con DNI núm. NUM000 y domicilio en la CALLE000 , núm. NUM001 , piso NUM002 , puerta A de Mairena del Aljarafe, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Ringo Inversiones, S.L. desde el 1 de diciembre de 2004, ostentando la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario bruto diario ascendente, en cómputo anual, a 18,79 euros (571,41 euros mensuales por los conceptos de salario base -412,96 euros-, antigüedad -63,59 euros-, plus asistencia 15,45 euros-, y prorrata de pagas extras -79,42 euros-), además la trabajadora percibía un plus de trasporte mensual - 39,90 euros mensuales que, de acuerdo con el Convenio de oficinas y despachos al que se sujetan las nóminas, está en función de los días de trabajo efectivos- y un plus ropa de trabajo -25,25 euros que de acuerdo con la norma sectorial indicada se abona en 11 mensualidades, excluida la de vacaciones-.

La Sra. Agueda realizaba jornada de trabajo a tiempo parcial, de 30 horas semanales, radicando el centro de trabajo de la empleadora Ringo Inversiones, S.L., que era la que le abonaba sus nóminas a meses vencidos, en Sevilla en la calle José de la Cámara, núm. 3, tercero. La trabajadora, además, prestaba servicios como empleada de hogar en el domicilio particular de Amadeo -al parecer administrador de la mercantil Ringo Inversiones, S.L.-, sito en la calle Tartessos, núm. 14 de Mairena del Aljarafe, en la Urbanización Simón Verde.



SEGUNDO.- El 31 de octubre de 2014, Amadeo , alrededor de las 16 horas, en su domicilio familiar al que había acudido la demandante a prestar servicios a las 10 horas, y una vez hubo terminado ésta su jornada de trabajo, le entregó a la misma carta del siguiente tenor: 'Por medio de la presente y de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2.e del Texto Refundido de la Ley del ET Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, comunico a Vd. que esta empresa ha acordado la extinción de su Contrato con efectos desde el día 31 de Octubre de 2014 por los motivos contenidos en dicho artículo 1.- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Al propio tiempo, le informamos que en la oficina de la Empresa tendrá Vd. al término de la extinción del Contrato la oportuna liquidación de los haberes devengados.' La trabajadora firmó con la mención 'No Conforme'.



TERCERO.- El 30 de octubre de 2014, Amadeo ordenó trasferencia desde una cuenta titularidad de Ringo Inversiones, S.L. en el Banco Santander, por importe de 1.072,67 euros, a favor de una cuenta a nombre de la actora, con el concepto 'saldo y finiquito'. La orden de transferencia fue ejecutada por la entidad bancaria, no habiendo sido la misma devuelta ni rechazada por la beneficiaria.

En dicha cantidad iban incluidas las retribuciones correspondientes al mes de octubre de 2014, en la cantidad bruta de 636,56 euros, así como la liquidación de las pagas extras de verano y Navidad, según consta en la hoja de salarios obrante al folio 157, al que se hace expresa remisión.



CUARTO.- Ringo Inversiones, S.L. entregó a la trabajadora certificado de empresa para la presentación ante el Servicio Público de Empleo Estatal que consta al folio 156.



QUINTO.- Ringo Inversiones, S.L. es cliente de la empresa de Multiservicios Mulro, S.L. que le ha facturado desde el mes de enero de 2013 al mes de diciembre de 2014, 123,42 euros mensuales por trabajos de limpieza. -folios 127 a 150-

SEXTO.- No consta que la trabajadora haya disfrutado de vacaciones en 2014.

SEPTIMO.- El 6 de noviembre de 2014, la demandante interpuso solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 9 de diciembre de 2014, con el resultado de sin avenencia.

OCTAVO.- La actora no ostentaba ni había ostentado en la anualidad anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda por despido, declaró improcedente el despido de la actora, condenando solidariamente a los demandados a optar entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de la indemnización que fijaba; y estimando parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad condenó, igualmente de modo solidario, a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 397,12 euros.

Contra dicha sentencia interponen los codemandados recurso de suplicación que contiene varios motivos, formulados al amparo de los apartados c ) y b) del artículo 193 de la LRJS .

En el primero de los motivos, con sustento en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS --aunque atendido su contenido debió de formularse con amparo en el apartado a) -- denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 1 , 11.2 , 152.2 y 159.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), artículos 9.3 , 24.1 y 2 y 117.1 de la Constitución Española (CE ), artículos 68.1 , 69 , 212.1 , 218 y 403.3.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), artículo 6.4 del Código Civil (C.C .), artículos 43.3 , 74.1 , 80.3 y 81.3 de la LRJS y doctrina jurisprudencial y constitucional que cita.

Alegan, en síntesis, que la sentencia recurrida califica de 'inadecuada práctica procesal' el diligenciamiento, en fecha 11/11/2014 , de los dos escritos de demanda formulados por la demandante, de la misma literalidad y en los que se ejercitan idénticas acciones en la misma fecha, y que, siendo así, se debió de motivar esa inadecuada práctica procesal, expresando lo prevenido en la norma procesal vigente, por lo que, habiéndose omitido el referente legal correspondiente ha de tenerse en cuenta que tanto jurisprudencialmente ( SSTS 24/11/2000 y 11/12/2002 ) como constitucionalmente ( STC141/2002 ) se declara que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano jurisdiccional deja sin contestar las pretensiones alegadas o contenidas en la Ley sometidas a su consideración y al ejercicio de su función, negándose la tutela judicial, defecto en el que -dice-- incurre la sentencia impugnada, si bien no solicita en el suplico de su escrito la nulidad de la sentencia impugnada, que sería la consecuencia obligada en el caso de que se apreciare la incongruencia y la denegación de la tutela judicial invocadas.

Manifiestan asimismo que se precisa también determinar jurídicamente si es dable el que, como posibilita la sentencia recurrida, a voluntad de la demandante se establezca de hecho cual de las dos demandas iguales presentadas ha de ser objeto de enjuiciamiento y resolución judicial, basándose en las normas de reparto vigentes y en la condición de Juez ordinario predeterminado por la Ley detentada por el Juzgador de instancia.

El motivo no puede prosperar, imponiéndose su rechazo de acuerdo con lo razonado por la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida. Es claro que, habiéndose formulado dos demandas idénticas, y repartido a dos distintos Juzgados --como detalladamente se expone en los Antecedentes de la sentencia-- lo que procedía era su acumulación en el Juzgado nº 10, al que correspondió conocer de la primera de ellas, para la resolución de las cuestiones en ellas planteadas; pero, no habiéndose hecho así, el hecho de que se hubiere acordado el archivo de la primera, por auto de 29 de abril de 2015 que adquirió firmeza, por no haberse atendido el requerimiento efectuado para la acreditación del intento de conciliación ante el CMAC, cuando en el otro procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla se había efectuado idéntico requerimiento y presentado la actora el 24 de noviembre de 2014 documento de presentación de la papeleta de conciliación ante el CMAC de 6 de noviembre de 2014 y citación al acto de conciliación el 9 de diciembre de 2014, habiéndose admitido a trámite la demanda por Decreto de 26 de noviembre de 2014 y presentado después la actora el original del acta de conciliación ante el CMAC el 10 de diciembre de 2014, y de que posteriormente se hubieren remitido esos autos, por antecedentes, al Juzgado de lo Social nº 10, que ha resuelto finalmente sobre ello como procedía, impide apreciar la existencia de las denunciadas incongruencia omisiva y denegación de la tutela judicial invocadas, siendo en todo caso el Juez ordinario predeterminado por la Ley el Juzgador de instancia que ha resuelto finalmente sobre las cuestiones planteadas, y siendo la consecuencia obligada de la inadecuada técnica procesal a que alude la sentencia de instancia, consistente en la presentación de demandas idénticas, la de la obligada acumulación de ambas en el Juzgado al que correspondió conocer de la más antigua de ellas al que había de remitirse, por antecedentes, la repartida al otro Juzgado como se hizo finalmente en este caso, aunque cuando ya se había archivado la primera de ellas por falta de subsanación del requerimiento efectuado, requerimiento que, como se ha indicado, ya había sido atendido en el otro procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 5. Esta es la razón por la que la sentencia de instancia concluye que no cabe extender los efectos del archivo del primer proceso a este segundo, en el que fue atendido en su día (con anterioridad a la fecha en que tuvo lugar el indicado archivo) el requerimiento -idéntico- efectuado para la subsanación del defecto consistente en no haberse aportado con la demanda la certificación de haberse intentado el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC, y la razón que impide apreciar igualmente la vulneración del principio de seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 de la CE y que denuncia asimismo la parte recurrente.

Lo procedente, habiéndose presentado dos demandas idénticas, habría sido la acumulación de ambos procedimientos, que pudo haber solicitado la parte demandada aquí recurrente desde que tuvo conocimiento de ello; pero, no habiéndose hecho así, y habiéndose subsanado en el segundo de ellos el defecto apreciando en ambos antes de la fecha en que se acordó el archivo del primero, por no haberse efectuado en él dicha subsanación, y habiéndose remitido después, por antecedentes, al Juzgado de lo Social nº 10 las actuaciones pendientes en el Juzgado de lo Social nº 5, es claro que, con independencia de cual hubiere sido la intención de la parte actora al presentar dos demandas idénticas, no ha llegado a producirse fraude procesal alguno, y que no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas imponiéndose, como ya se ha dicho, el rechazo de este primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- En el motivo segundo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicitan los recurrentes la revisión del hecho probado primero de la sentencia para el que propone el siguiente texto alternativo: 'Dña. Agueda , con DNI núm. NUM000 y domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 , piso NUM002 , puerta A de Mairena del Aljarafe desde el 1 de diciembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2014 vino prestando sus servicios como empleada en el hogar familiar de D. Amadeo , sito en CALLE001 Nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 del término de la citada Mairena del Aljarafe. La formalización de la contratación de la accionante, Sra. Agueda , se llevó a efecto por Ringo Inversiones, S.L. con domicilio en la calle José de la Cámara Nº 3, 3º, de Sevilla capital, el 1 de diciembre de 2014 con la categoría profesional de limpiadora, fijando su regulación por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, y a su tenor, con retribución al tiempo de su cese de 18,79 euros por salario bruto diario, en cómputo anual (571,41 euros mensuales por los conceptos de Salario base: 412,96 €; Antigüedad: 63,59 €; Plus de Asistencia 15,45 €; y Prorrata de Pagas Extraordinarias: 79,42 €); y además un Plus de Trasporte mensual de 39,90 €, y otro Plus de Ropa de Trabajo de 25,25 € en 11 mensualidades. La jornada de trabajo lo era a tiempo parcial, de 30 horas semanales.' La Sala no accede a dicha revisión, dado que, la prueba que trata de hacer valer la parte recurrente, consistente en la denuncia efectuada por la actora ante la Guardia Civil y obrante a los folios 105 y 106 de los autos, no acredita por sí que la demandada viniera prestando sus servicios con exclusividad en el domicilio del codemandado, Sr. Amadeo [la expresión 'Que hoy como todos los días la denunciante se ha personado...' podría estar referida a que esa era la hora en que se incorporaba cada día al trabajo, no a que lo hiciese todos los días en el domicilio familiar del codemandado Sr. Amadeo ], ni consecuentemente la existencia del pretendido error de valoración por parte de la Juzgadora de instancia, siendo la empresa demandada recurrente, RINGO INVERSIONES, S.L., la que la tenía contratada, como limpiadora, con jornada parcial de 30 horas semanales, retribuyéndola como tal con arreglo al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, y la que la despide con invocación del artículo 54.2.e) del ET , aunque prestaba también servicios en el hogar familiar del Sr. Amadeo , como se declara probado en el párrafo segundo de este hecho probado primero, que se mantiene por tanto inmodificado.



TERCERO.- En los motivos tercero y cuarto, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncian los recurrentes: la infracción de los artículos 9.1 y 117.1 de la CE , en relación con los artículos 97.2 de la LRJS y 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivo tercero) y la infracción de los artículos 326.1 LEC, por interpretación errónea , y 2.3 del R.D. 1260/2011 de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, por aplicación indebida.

En relación con las infracciones denunciadas en el motivo tercero alegan que el documento referido en el anterior motivo (segundo), consistente en la denuncia penal efectuada por la actora y obrante al folio 121 de los autos, en que se basa la revisión fáctica allí postulada es reconocido en la sentencia como medio hábil probatorio y que, por tanto, entienden que también lo es a la finalidad revisoria pretendida, que es relevante a los efectos de la modificación del fallo de la sentencia de instancia.

Y en relación con el motivo cuarto alegan que el artículo 385.2 de la LEC , al que remite el artículo 386 del mismo texto legal que contempla el medio de prueba de presunción permite al litigante perjudicado por la presunción judicial oponerse a ella, combatiendo los hechos base en que se apoya el hecho presunto, o bien cuestionando el enlace lógico ('reglas del criterio humano') que conduce al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados, manifestando que el hecho base en este caso lo fija la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo al señalar que 'la trabajadora tenía formalizada la relación laboral con la persona jurídica Ringo Inversiones, S.L., que era, a su vez, la que le satisfacía a la trabajadora las retribuciones en contraprestación a los servicios prestados, debiendo presumirse en su consecuencia que el vínculo existente entre las partes era laboral común...', presunción que estima desacertada al no tener en cuenta extremos fácticos esenciales reconocidos como probados como que el servicio prestado por la actora recurrida fue el de empleada de hogar en la vivienda del Sr. Amadeo .

El rechazo del anterior motivo revisorio por las razones dichas, conlleva el del motivo tercero, dado que, aunque no se niega valor probatorio al documento invocado por la parte recurrente, no se comparte la concreta valoración que con base en él pretende hacer dicha parte, distinta de la efectuada por la Magistrada de instancia que, teniendo en cuenta las pruebas practicadas, en particular la documental emanada de la empresa demandada (nóminas, certificado de empresa, certificación bancaria y carta de despido) llega a la conclusión de que la relación laboral que vinculaba a las partes era de naturaleza común u ordinaria, compatible con el servicio de empleada de hogar en el domicilio del codemandado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3 de Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, conforme al cual '3. Se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común y, por tanto, no incluida en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador. Dicha presunción se entenderá salvo prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico.', sin que a ello obste el hecho de que la demandada, RINGO INVERSIONES, S.L., viniere abonado facturas mensuales a una empresa (Mulro, S.L.) por trabajos de limpieza, sin indicar el lugar de prestación de tales servicios, puesto que, como se expresa, ello no es concluyente para demostrar la inexistencia o el carácter marginal de servicios ajenos a los del hogar familiar, más si se tiene en cuenta que todos los documentos emitidos por la empresa demandada recurrente avalan la laboralidad del vínculo, compatible como se ha indicado con el servicio de empleada de hogar en el domicilio del codemandado.

Y la misma suerte adversa ha de seguir el motivo cuarto y último al pretender combatir la presunción que del carácter de relación laboral común u ordinaria efectúa la sentencia recurrida con base presunción con base en la revisión fáctica postulada a la que no se ha dado lugar, que pretendía se declarase probado que el servicio prestado por la trabajadora recurrida fue el de empleada de hogar en la vivienda del Sr. Amadeo .

No cabe, por tanto, apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas, imponiéndose consecuentemente la desestimación del motivo último y del recurso, sin perjuicio de significar que en el supuesto de que se hubiere estimado que la relación que vinculaba a la actora con los demandados era la laboral especial del servicio del hogar familiar la consecuencia de ello no sería la desestimación de la demanda como interesa la parte recurrente, dado que existiría en todo caso un despido disciplinario de la trabajadora, acordado por el Sr. Amadeo , administrador de la empresa que figuraba formalmente como empresaria, que sería en tal caso el verdadero empleador encubierto, despido que habría de regirse por lo dispuesto en el artículo 11 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre , antes citado y surtir los efectos de ello derivados.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por RINGO INVERSIONES, S.L. y Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla de 18 de abril de 2016 , en virtud de demanda en su contra presentada por Agueda , en proceso sobre Despido al que fue llamado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-2950-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 14 de Septiembre de 2017