Sentencia SOCIAL Nº 2499/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6748/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8015919
mmm
Recurso de Suplicación: 6748/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 17 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2499/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Eloy frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona
de fecha 20 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 339/2016 y siendo recurrido INSTITUT
NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH
SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Eloy , DEBO ABSOLVER AL INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL de las pretensiones ejercitadas en este pleito.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- Eloy nacido el día NUM000 /1971, con D.N.I. núm. NUM001 , por resolución de fecha 18/04/2013 era beneficiario de una prestación de incapacidad permanente absoluta , derivada de enfermedad común, para la profesión habitual de camarero , por presentar: 'IQ con sigmoidectomia y colostmia terminal en FII en octubre-11 por peritonisits fecaloidea, sIgmoditis perforada y shok séptico. Nueva IQ en noviembre-12, con reconstrucción de Hartmann. Evolución tórpida con reingreso con 2 nuevas IQS por dehiscencia de sutura con peritonitis fecaloidea, ostomía shock séptico y bacteriomía. Isquemia grave de colón con resección y nueva colostomía sobre orificio previo.

Alta hospitalaria 30/01/2013. Actualmente fistula enterocutánea que funcina como ostomía pendiente de reintervención quirúrgica con pre-operatorio en abril-13' (hecho no controvertido) 2.- Se inició expediente de revisión y por resolución de fecha 31-01-2016 el INSS declaró a Eloy por mejoría de sus lesiones en situación de incapacidad permanente total al presentar, según dictamen del ICAM de fecha 22/11/2015- folio 80 que se da por reproducido-: 'Secuelas de peritonitis fecaloidea en forma e cicatrices y deformidad que produce dolor ante ciertos movimientos.EPOC con bronquiestasias y disnea de esfuerzo ante actividades con requerimientos físicos moderados. Espirometría ICAM fvc 68 % y FEV1 51%.' ( resolución folios 76 y 77) 3º.- La base reguladora no controvertida de la incapacidad permanente absoluta es de 1.539,65 euros y efectos desde el 22/12/201 . (no controvertido) 4º.- Eloy presenta en la actualidad la siguiente patología: ' Antecedentes de apendicitis con peritonitis en el 2009, intervenida, con varias IQ posteriores por oclusión intestinal, con exploración abdominal en la actualidad.

EPOC-bronquiectasisas, en tratamiento con moderada alteración ventilatoria. Limitación a esfuerzo físico intenso' (informes médicos aportados por la actora , informes médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 148-149 y periciales médicas)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que ndenegó la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta desde la total declarada por el INSS en expediente de revisión por mejora solicitar la rectificación del hecho probado 4º al amparo del art. 193 b LRJS ; y al amparo del art. 193 c LRJS denuncia la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilita para la realización de toda profesión u oficio.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado al amparo del art. 193 b) LRJS en el sentido de que padece 'Antecedentes de apendicitis con peritonitis en el 2009, intervenida, con varias IQ posteriores por oclusión intestinal, con exploración abdominal en la actualidad. Lo que realmente se ha agravado, y en forma muy severa, es la patología respiratoria, que pasa de moderada a severa con una Capacidad Vital del 52#5 % y un VEMS del 33'4% tratándose de un paciente con deterioro pulmonar con múltiples bronquiectasias cilíndricas y saculares difusas bilaterales, con marcado engrosamiento bronquial y algunas ocupaciones, asociadas a opacidades peribronquiales en vidrio esmerilado y patrón de ocupación de pequeña vía aérea con mayor afectación en lóbulos inferiores de probable etiología inflamatoria-infecciosa, proceso crónico y grave por las continuas infecciones que presenta teniendo que acudir a urgencias donde se le practican cultivos de esputo donde aparecen de manera continuada la pseudomonas aeruginosas asociadas a otro tipo de infecciones en múltiples ocasiones'. (Informe Pericial del Dr. Leandro , en base a los resultados del Laboratorio de Pruebas Funcionales Respiratorias del Hospital Vall d'Hebron de fecha 09/11//2016, ambos obrantes en autos). De todo lo cual se deriva que no sólo no ha existido mejoría en las lesiones del Sr. Eloy , sino que además, se ha agravado notablemente su patología respiratoria'.

La modificación no puede ser realizada en cuanto al porcentaje resultante de las pruebas respiratorias realizadas, en la medida en las pretendidas resultan contradictorias con las declaradas probadas, en base a pruebas contradictorias aportadas a autos, y recogidas por el actual hecho probado, de modo que no resulta la existencia de error evidente del Juzgador. Prescindiendo de la morfología de las lesiones en los pulmones, la consecuencia en definitiva es la capacidad respiratoria, que no puede entenderse es la pretendida por la razón indicada.



SEGUNDO.- Conforme establece el art. 137 de la ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna (STS 29-9- 87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).



TERCERO.- Conforme a la anterior doctrina en el presente caso, dadas las dolencias padecidas, conforme a la declaración de hechos probados, resulta que la incapacidad absoluta fue declarada en 2013 en el contexto de diversas intervenciones quirúrgicas por la grave afectación intestinal, con sepsis. Con posterioridad permanecen como secuelas de tal afectación las cicatrices y deformidad que producen dolor ante ciertos movimientos, que impliquen la participación funcional de la zona afectada. De ello resulta la existencia de una evidente mejoría en tal dolencia principal, en la medida en que en la actualidad impide la realización de esfuerzos, pero no la imposibilidad para la realización de cualquier tipo de trabajo, aunque sea sedentario y no exija esfuerzos, en la medida en que ello no está impedido por la FVC de 68% y la FEV1 de 51%, que no impiden la realización de tales actividades sedentarias.

Razones por las cuales procede desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy contra la sentencia de fecha 20 de junio 2018, dictada en el procedimiento 339/2016 seguido en el juzgado de lo social nº 25 de Barcelona , a instancia del recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.