Sentencia Social Nº 25/2013, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a once de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000342/2012seguido por demanda de FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO (FECOHT-CC.OO)(Letrado Martín Aguado); FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT (CHTJ-UGT)(Letrado Bernardo García);contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA(Abogado Del Estado)sobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 4de Diciembre de 2012 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO (FECOHT-CC.OO); FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT (CHTJ-UGT); contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA. sobre conflicto colectivo

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 7 de Febrero de 2013 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.-.Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento de avenencia que se logra parcialmente, en concreto en relación con la tercera pretensión de la demanda rectora de estos autos (la segunda entre las subsidiarias), que consiste en que la Sala declare que, 'siendo el período de devengo de la paga extraordinaria de diciembre en la empresa Paradores de Turismo de España de carácter anual, no podrá en ningún caso procederse, como la empresa lleva a cabo, a descontar o detraer la parte proporcional de la misma y ya devengada al momento de entrada en vigor del RD-ley 20/2012, es decir con anterioridad al día 15 de julio de 2012, desde el 1° de enero de 2012 y hasta dicha fecha, o los salarios ya devengados respecto al descuento de la catorceava parte de las retribuciones anuales antes de la referida fecha de 15 de julio de 2012.'

Se trata de una problemática similar a la planteada en los autos 322/2012, que han llevado a la Sala a dictar una providencia dando plazo de alegaciones -a fecha de este juicio aún no finalizado- a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la posible inconstitucionalidad del art. 2 del RD-Ley 20/2012 , en la medida en que, al suprimir un derecho ya devengado podría estar vulnerando el art. 9.3 CE que garantiza la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales. Por ello, las partes se concilian respecto de esta pretensión en los términos siguientes, que constan en la correspondiente acta: 'En la petición del suplico de la demanda realizada con carácter subsidiario en 3º lugar las partes acuerdan estar al resultado de la cuestión de constitucionalidad que pudiera formularse por la Sala en el proceso del conflicto colectivo contra CETARSA en los autos 322/2012'.En el juicio se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT) se ratificó en el contenido de la demanda, en cuyo suplico se solicita:

'Que se reconozca el derecho de los trabajadores a los que se encuentren en el ámbito personal del Convenio Colectivo General de Paradores de Turismo de España, SA, a la inaplicación del contenido del RD-ley 20/2012, al encontrarse fuera del ámbito subjetivo de aplicación de esta norma legal, de manera que ha de declararse la nulidad del descuento o detracción que la empresa ha empezado a aplicar en el salario desde la nómina o recibo salarial del mes de septiembre de 2012, correspondiente a la paga extraordinaria de diciembre de 2012 o la catorceava parte de las retribuciones anuales que prevé el artículo 2 del RD-ley 20/2012 ;

Subsidiariamente a la pretensión principal se interesa que se reconozca que para los trabajadores de la Red de Paradores de Turismo de España a los que se les aplica el Convenio Colectivo General de la Red de Paradores, las retribuciones que han de tenerse presente para la inaplicación de la medida de supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012 o de la catorceava parte de las retribuciones totales anuales, excluidos incentivos al rendimiento, que se establece para aquellos trabajadores cuyas retribuciones no alcancen en cómputo anual 1,5 veces el salario mínimo interprofesional vigente durante 2012, no podrán ser las siguientes establecidas en el Convenio Colectivo:

Prima directa y prima indirecta de producción.

Participación en la paga de productividad.

Complementos de puesto de trabajo: Trabajos de categoría o puesto superior, pluses de montaña, plus especial del Parador de El Hierro y complementos de Servicios Centrales.

Plus de nocturnidad.

Plus de residencia.

Plus de turno partido.

Complementos en especie: Manutención y alojamiento.

Complemento por incapacidad temporal.

Indemnizaciones y suplidos: Plus de distancia, dietas y locomoción y compensación por diferencias de alquiler.

Asimismo subsidiariamente ha de considerarse que siendo el período de devengo de la paga extraordinaria de diciembre en la empresa Paradores de Turismo de España de carácter anual, no podrá en ningún caso procederse, como la empresa lleva a cabo, a descontar o detraer la parte proporcional de la misma y ya devengada al momento de entrada en vigor del RD-ley 20/2012, es decir con anterioridad al día 15 de julio de 2012, desde el 1° de enero de 2012 y hasta dicha fecha, o los salarios ya devengados respecto al descuento de la catorceava parte de las retribuciones anuales antes de la referida fecha de 15 de julio de 2012.

También con carácter subsidiario a la pretensión principal, teniendo presente que el personal al que se le aplica el Convenio Colectivo General de la Red de Paradores percibe tres pagas extraordinarias, la reducción de la catorceava parte de las retribuciones totales anuales que prevé el artículo 2.5 del RDley 20/2012 no podrá afectar a las siguientes partidas establecidas en el Convenio Colectivo General de la Red de Paradores , no pudiendo ser superior a la detracción que en su caso se hubiera aplicado a la paga extraordinaria de diciembre de 2012:

Prima directa y prima indirecta de producción.

Participación en la paga de productividad.

Complementos de puesto de trabajo: Trabajos de categoría o puesto superior, pluses de montaña, plus especial del Parador de El Hierro y complementos de Servicios Centrales.

Plus de nocturnidad.

Plus de residencia.

Plus de turno partido.

Complementos en especie: Manutención y alojamiento.

Complemento por incapacidad temporal.

Indemnizaciones y suplidos: Plus de distancia, dietas y locomoción y compensación por diferencias de alquiler.

Horas extraordinarias.

condenando a la empresa al abono de las cantidades detraídas indebidamente a los trabajadores derivadas de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del RD-L 20/2012.'

En relación con la pretensión principal, UGT se declaró conocedora de la doctrina de la Sala respecto a la inclusión de Paradores y de otras sociedades mercantiles públicas en el ámbito de aplicación del RD-Ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad en el Ámbito del Sector Público Estatal, a pesar de lo cual mantuvo la pretensión.

Se detuvo seguidamente en la primera de las pretensiones subsidiarias, relativa a la consideración de ciertos conceptos retributivos como 'incentivos al rendimiento' a los que alude el art. 2.6 RD-Ley 20/2012 . Mantuvo que se trata de un término propio del sistema retributivo de los funcionarios públicos (lo que constituiría un argumento más, a su entender, para defender que el personal de las sociedades mercantiles públicas no quedaría afectado por esta norma), encontrándose su referencia en el art. 31 del RD 951/2005 . Compone la retribución variable en la Administración Pública, que se apoya en la evaluación del desempeño regulada en el Estatuto Básico del Empleado Público. Dado que esta última Ley remite a las normas laborales en materia retributiva para el personal laboral, corresponde acudir al art. 26 ET , que contempla diversas clases de complementos salariales. A juicio del sindicato, los incentivos al rendimiento se identifican con los complementos vinculados al trabajo realizado, al puesto de trabajo o a los resultados de la empresa. Concluyó que debería incluirse en esta categoría todo aquello que no sea salario por unidad de tiempo.

Tras esta explicación, precisó que la pretensión debía quedar reducida a los complementos de puesto de trabajo, al plus de nocturnidad, al plus de residencia y al plus de turno partido, puesto que la empresa demandada ya estaba tratando a los restantes conceptos en el sentido que se reclamaba. Por tanto, no se pretendía pronunciamiento alguno de esta Sala respecto de las primas directa e indirecta de producción, ni sobre la participación en la paga de productividad, ni sobre los complementos en especie, ni sobre el complemento por incapacidad temporal, ni sobre las indemnizaciones y suplidos, ni sobre las horas extraordinarias.

Señalados así los conceptos retributivos controvertidos, mantuvo el Sindicato que, si bien no están vinculados a los resultados de la empresa, sí son complementos que retribuyen una mayor o mejor calidad del trabajo o una prestación de servicios más gravosa para el trabajador. Sobre la segunda pretensión subsidiaria el Sindicato no formuló alegaciones puesto que se concilió en los términos que se exponen en el antecedente de hecho tercero.

Finalmente, la tercera y última pretensión subsidiaria mereció de UGT una reflexión sobre la posible afectación del principio de igualdad de trato, basada en que a los trabajadores con más de dos pagas extraordinarias se les suprime la catorceava parte de su retribución anual, sin tener en cuenta que ello puede determinar en la práctica que se les esté detrayendo una cantidad proporcionalmente mayor que a quienes tienen derecho a dos pagas extraordinarias al año. Pidió, en este sentido, que la supresión tuviera el límite cuantitativo equivalente a la paga extraordinaria de diciembre de 2012.

La FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CCOO) se ratificó en su demanda y se adhirió a las alegaciones de UGT. El Abogado del Estado, en representación de Paradores de Turismo España, S.A., se opuso a la demanda. Recordó en primer lugar que el Convenio de esta empresa proviene del Convenio de un organismo autónomo hasta 1994. Explicó seguidamente que ya se han identificado las primas que se corresponden con incentivos al rendimiento y se les da el tratamiento a que a tal efecto contempla el art. 2 RD-Ley 20/2012 . También negó que pueda hablarse de un trato desigual porque no existe un término de comparación, ya que los diversos colectivos afectados tienen distinta normativa de aplicación. En el Convenio General de Paradores y en los Convenios de León y de Santiago, se descuenta la catorceava parte de la retribución anual, al igual que a los altos directivos, y en cambio a los trabajadores de Servicios Centrales y a los excluidos del convenio, se les detrae la paga extraordinaria de diciembre.

Por último, aunque se trata de una cuestión conciliada entre las partes, el Abogado del Estado mantuvo que la supresión de la paga extraordinaria incluso en la parte que ya hubiera sido devengada puede identificarse con una expropiación legislativa del derecho, siendo el justiprecio lo previsto en el art. 2.4 del RD-Ley 20/2012 , según el cual las cantidades detraídas se destinarán en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que no existió controversia fáctica.

Resultando y así se declaran, los siguientes

PRIMERO.- Mediante el artículo 81.dos de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 , el Organismo Autónomo Administración Turística Española se transformó en una sociedad estatal de las previstas en el apartado 1.a del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria , con la denominación 'Paradores de Turismo de España', correspondiendo la titularidad de las acciones al Estado, a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado. En esta norma legal se estableció que la sociedad estatal 'Paradores de Turismo de España' tendría personalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y de obrar, rigiéndose por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que expresamente le sea de aplicación el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, quedando exceptuada de la aplicación de las Leyes de Entidades Estatales Autónomas y de Contratos del Estado.

Su finalidad es la gestión y explotación de la red de establecimientos e instalaciones turísticas del Estado, así como la realización de otras actividades relacionadas con el objetivo expuesto que el Instituto de Turismo de España pueda encomendarle.

Paradores de Turismo de España S.A. como sociedad mercantil quedó constituida el 24 de enero de 1991, con el objeto social de la gestión y explotación de la red de establecimientos e instalaciones turísticas del Estado, señaladamente la Red de Paradores de Turismo, contando con un capital social actual de 166.968.646,25 €, suscrito y desembolsado en su totalidad por el Estado.

SEGUNDO.- La empresa cuenta con un Convenio Colectivo General para la Red de Paradores (BOE de 3 de diciembre de 2008), aplicable en todos los centros de trabajo de la misma, excepto los Paradores de San Marcos (León) y de Reyes Católicos (Santiago de Compostela), que cuentan con convenio colectivo propio; ciñéndose el presente conflicto colectivo a todos los Paradores de Turismo, excepto los referidos, que se encuentran radicados en todas las Comunidades Autónomas de España, excepto de manera transitoria en las Islas Baleares.

TERCERO.- La empresa ha procedido en el recibo o nómina de salarios del mes de septiembre de 2012 a aplicar lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2012 , descontando o detrayendo la parte proporcional o prorrateo de la paga extraordinaria de diciembre a todos los trabajadores de la Red de Paradores que por convenio colectivo perciben tres pagas extraordinarias.

CUARTO.-Con fecha 15-10-12, la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos elaboraron una Instrucción común para la aplicación en el sector público estatal de las medidas contenidas en el Título I del RD-Ley 20/2012 y demás preceptos relacionados con el mismo.

En la misma consta lo siguiente:

' La supresión de la paga extraordinaria y paga adicional o equivalente del mes de diciembre de 2012 tiene una vocación de generalidad. Por esta razón, se aplica a todo el personal que integra y presta servicios en el sector público. En concreto:

1°. A todo el personal del sector público definido en el artículo 22.Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012: (...) f) Las sociedades mercantiles públicas. (...)

3º. Dentro del sector público definido en los apartados anteriores, se aplica a todo el personal con independencia de la relación de empleo que tenga. Esto es, estatutaria, funcionarial o laboral, incluidos los que tengan una relación laboral de alta dirección, el personal con contrato mercantil y el no acogido a convenio colectivo que no tenga la consideración de alto cargo. (...)8°. Aplicación del limite de 1,5 veces el salario mínimo interprofesional (artículo 2, apartado 6).

La única excepción que contiene el Real Decreto-ley a la supresión de la paga extraordinaria o equivalente del mes de diciembre de 2012, es la no aplicación de dicha medida a los empleados públicos citados en los apartados anteriores cuyas retribuciones por jornada completa, excluidos incentivos al rendimiento, no alcancen en cómputo anual 1,5 veces el salario mínimo Interprofesional establecido en el Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre.

Por lo tanto, atendiendo a la finalidad de la norma, la reducción de la paga extraordinaria del mes de diciembre solo se aplicará a aquellos empleados cuyo salario, referido a jornada completa y en cómputo anual, sea de 13.469,4 euros (8.979,60 € x 1,5) o superior sin que, una vez aplicada dicha reducción, el salario resultante pueda ser inferior a esos 13.469.4 euros (...)'

QUINTO.- El 31 de octubre de 2012 tuvo lugar procedimiento de mediación en la Fundación SIMA, con resultado de falta de acuerdo.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , los hechos declarados probados se han deducido de las pruebas siguientes:

-El primero y el segundo no fueron controvertidos, y constituyen además hechos probados en la SAN 16-11-12 (proc. 302/12 ).

-El tercero resultó pacífico.

-El cuarto se extrae de la citada Instrucción Conjunta de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos para la Aplicación del Título I del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad en el Ámbito del Sector Público Estatal. El documento, numerado como 1 del ramo de prueba del Abogado del Estado, obra en la descripción 23 de autos y fue reconocido de contrario. -El quinto se deduce del acta que obra en la descripción 2 de autos, como documento 1 adjunto a la demanda.

TERCERO.-La pretensión principal en este pleito versa sobre si el art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, resulta o no de aplicación a la empresa demandada, que es una sociedad mercantil pública sometida al Derecho privado, con su íntegro capital social suscrito y desembolsado por el Estado.

El citado precepto expresa lo siguiente:

'Artículo 2.Paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 del personal del sector público.

1. En el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado , verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.

2. Para hacer efectivo lo dispuesto en el apartado anterior, se adoptarán las siguientes medidas:

2.1 El personal funcionario no percibirá en el mes de diciembre las cantidades a que se refiere el artículo 22.Cinco.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 en concepto de sueldo y trienios.

Tampoco se percibirá las cuantías correspondientes al resto de los conceptos retributivos que integran tanto la paga extraordinaria como la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes del mes de diciembre, pudiendo, en este caso, acordarse por cada Administración competente que dicha reducción se ejecute de forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

2.2 El personal laboral no percibirá las cantidades en concepto de gratificación extraordinaria con ocasión de las fiestas de Navidad o paga extraordinaria o equivalente del mes de diciembre del año 2012. Esta reducción comprenderá la de todos los conceptos retributivos que forman parte de dicha paga de acuerdo con los convenios colectivos que resulten de aplicación.La aplicación directa de esta medida se realizará en la nómina del mes de diciembre de 2012, sin perjuicio de que pueda alterarse la distribución definitiva de la reducción en los ámbitos correspondientes mediante la negociación colectiva, pudiendo, en este caso, acordarse que dicha reducción se ejecute de forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.La reducción retributiva establecida en el apartado 1 de este artículo será también de aplicación al personal laboral de alta dirección, al personal con contrato mercantil y al no acogido a convenio colectivo que no tenga la consideración de alto cargo.

3. La reducción retributiva contenida en los apartados anteriores será de aplicación, asimismo, al personal de las fundaciones del sector público y de los consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones que integran el sector público, así como al del Banco de España y personal directivo y resto de personal de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y de sus entidades y centros mancomunados.

4. Las cantidades derivadas de la supresión de la paga extraordinaria y de las pagas adicionales de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de acuerdo con lo dispuesto en este artículo se destinarán en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en los términos y con el alcance que se determine en las correspondientes Leyes de presupuestos.

5. En aquellos casos en que no se contemple expresamente en su régimen retributivo la percepción de pagas extraordinarias o se perciban más de dos al año se reducirá una catorceava parte de las retribuciones totales anuales excluidos incentivos al rendimiento. Dicha reducción se prorrateará entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

6. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a aquellos empleados públicos cuyas retribuciones por jornada completa, excluidos incentivos al rendimiento, no alcancen en cómputo anual 1,5 veces el salario mínimo interprofesional establecido en el Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre.

7. El presente artículo tiene carácter básico dictándose al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.13 .ª y 156.1 de la Constitución .'

La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala. En sentencia de 21-12-12 (proc. 282/12 ), siendo parte una sociedad mercantil pública participada de modo mayoritario por el Estado, explicamos que no cabe dudar de la voluntad del legislador de incluir a todas las sociedades mercantiles públicas en el ámbito de aplicación de la norma, puesto que la evolución normativa desvela, clara y rotundamente, que tal es su intención. Así, mientras el art. 22 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , incluía en el concepto de sector público exclusivamente a 'las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación', en el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, se suprimió la exigencia de estos presupuestos y se mantuvo de modo genérico y absoluto la inclusión de las sociedades mercantiles públicas en el ámbito de aplicación de las restricciones retributivas.

Respecto del Real Decreto-Ley 20/2012, y en concreto de su art. 2 , que es el ahora situado en el centro de la controversia, dijimos entonces: 'El art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece en su art. 2.1 que 'En el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado , verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.'

Por su parte, el citado art. 22.Uno de la Ley 2/2012 señala que constituyen sector público:

'La Administración General del Estado, sus Organismos autónomos y Agencias estatales y las Universidades de su competencia.

Las Administraciones de las Comunidades Autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las Universidades de su competencia.

Las Corporaciones locales y Organismos de ellas dependientes.

Las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

Los órganos constitucionales del Estado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 72.1 de la Constitución .

Las sociedades mercantiles públicas.

Las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local.'

Nuevamente, pues, las sociedades mercantiles públicas aparecen expresamente recogidas, de modo genérico y absoluto, dentro del concepto de sector público, al que se remite directamente el Real Decreto-Ley 20/2012.'

De modo que queda claro, a nuestro juicio, que a Paradores le es de aplicación lo dispuesto en el art. 2 del RD-Ley 20/2012 , porque así se desprende tajantemente de la letra legal y de su evolución, demostrando la indubitada intención del legislador de incluir a todas las sociedades mercantiles públicas, sin excepción alguna. A ello no obsta, pues, su sometimiento al Derecho Privado, tal como razonamos en SAN 16-11-12 (proc. 302/12 ) respecto de esta misma empresa. Tampoco consideramos que consiga neutralizar la contundente letra legal el que el art. 2 contenga una referencia a los 'incentivos al rendimiento' por el hecho de que sea un concepto propio de normas retributivas de la función pública, como sugirieron las demandantes, puesto que ello no demostraría, a nuestro juicio, la voluntad del legislador de excluir a las sociedades mercantiles públicas, dado que también en las Administraciones Públicas existe personal laboral al que en todo caso seguiría siendo de aplicación este concepto.

CUARTO.- Desestimada la pretensión principal, corresponde abordar las subsidiarias. En la primera de ellas se pide que se reconozca que para los trabajadores a quienes se aplica el Convenio Colectivo General de la Red de Paradores, los conceptos retributivos que han de computarse a la hora de calcular si su retribución anual alcanza el tope mínimo de 1,5 veces el salario mínimo interprofesional, por debajo del cual no cabe la supresión de la paga extraordinaria de diciembre ni de la catorceava parte de las retribuciones anuales, no han de tenerse en cuenta ciertos pluses y complementos, por cuanto resultan incardinables en la noción de 'incentivos al rendimiento'.

El art. 2.6 del RD-Ley 20/12 excluye los 'incentivos al rendimiento' de la retribución anual a computar a efectos de calcular si se alcanza o no ese tope mínimo, es decir, si se aplica o no la detracción retributiva que ordena en los apartados previos.

Procede, pues, examinar si los 'complementos de puesto de trabajo: trabajos de categoría o puesto superior, pluses de montaña, plus especial del Parador de El Hierro y complementos de Servicios Centrales', 'plus de nocturnidad', 'plus de residencia', y 'plus de turno partido', son incentivos al rendimiento, como alegan las demandantes, o no lo son, como defiende el Abogado del Estado.

La expresión 'incentivos al rendimiento' es propia de disposiciones relativas a las retribuciones en el sector público, lo que se compadece con su utilización también en el art. 2 del RD-Ley 20/2012 . Así, Resoluciones de la Dirección General de Presupuestos, que establecen los códigos que definen la estructura económica fijada por las respectivas Órdenes del Ministerio de Hacienda para la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado (es el caso de las Resoluciones de 11-6-99 y de 18-7-01), establecen que los incentivos al rendimiento comprenden ' las retribuciones destinadas a remunerar el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa en el desempeño de la función, y cuya cuantía individual no esté previamente determinada'. En concreto, incluye la 'Productividad' ('Se imputarán los gastos destinados a retribuir el excepcional rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados y objetivos asignados al correspondiente programa'),las 'Gratificaciones' ('A este concepto se imputarán las retribuciones de carácter excepcional reconocidas por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, sin que, en ningún caso, puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo'), y 'Otros incentivos al rendimiento' ('Se imputarán a este concepto los complementos de dedicación exclusiva que correspondan, según la legislación vigente, al personal que desempeñe puestos de trabajo para los que no se ha aprobado la aplicación del régimen retributivo previsto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto').

El Real Decreto 951/2005, de 29 de julio, que establece el marco general para la mejora de la calidad en la Administración General del Estado, regula en su art. 31 los Incentivos al rendimiento, afirmando que '1. La participación del personal en los programas de calidad regulados en este Real Decreto , en la medida que éstos alcancen los resultados previstos según las evaluaciones reguladas en el artículo 20.2 y 3, deberá ser considerada por los responsables de los diferentes programas de gasto al determinar los criterios de distribución del importe disponible para atender el complemento de productividad, como una de las circunstancias objetivas a que se refieren las normas reguladoras del citado complemento.'

En la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012, se alude a los incentivos al rendimiento en el art. 26 , relativo a ' Retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en los términos de la Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público '.Su apartado Dos precisa que 'El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas podrá modificar la cuantía de los créditos globales destinados a atender el complemento de productividad, las gratificaciones por servicios extraordinarios y otros incentivos al rendimiento, para adecuarla al número de efectivos asignados a cada programa y al grado de consecución de los objetivos fijados al mismo. Los Departamentos ministeriales, a su vez, darán cuenta de los criterios de asignación y las cuantías individuales de dichos incentivos al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, especificando los criterios de concesión aplicados.'

Esto nos lleva a la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en cuyo Capítulo III se regulan los derechos retributivos. Las retribuciones del personal laboral se rigen por la legislación laboral (art. 27 ), pero para los funcionarios, el art. 22 establece que sus retribuciones se clasifican en básicas y complementarias, identificándose estas últimas con las que 'retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario'. Su cuantía y estructura se establece por las correspondientes Leyes de cada Administración Pública 'atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa; b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo; c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos; d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo' (art. 24). En las pagas extraordinarias se incluyen estas retribuciones complementarias, salvo las anudadas a los citados apartados c) y d) (art. 22.4).

Para la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el art. 24, los funcionarios de carrera deben someterse a un sistema de evaluación del desempeño (art. 20.3), que se define como 'el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados' (art. 20.1).

Como puede observarse, se identifica rendimiento con consecución de objetivos o logro de resultados, en coherencia con la definición que de 'rendimiento' suministra la Real Academia Española: 'Proporción entre el producto o el resultado obtenido y los medios utilizados'.

Este sentido es el que se deduce de la Sentencia de esta Sala de 30-10-07 (JUR 2007/362564), cuando manifestaba que 'El incentivo para premiar las actitudes, aptitudes y rendimientos individuales en el trabajo, siempre que se respeten las condiciones salariales fijadas en las leyes y Convenios Colectivos , responde a razones de libertad contractual ( St. Const. 76/909 de 26-4-90 y 177/93, de 3-5-93 ) que no rompe la equivalencia entre trabajo y salario porque no es sino una manifestación de la libertad de empresa que proclama el artículo 38 de la Constitución Española y por ello la existencia de sistemas discrecionales de valoración del rendimiento laboral, acumulados en su cuantía a la retribuciones regladas, no son por si mismo ilegales ( STS. 11-6-93 , 4 y 30-4-94 y St. Const. 208/93 de 28-6-93 ).Así cuando el sistema retributivo complementario del reglado existe, implica de por si la aplicación de criterios empresariales que conforman las normas de valoración de la retribución complementaria derivada de su resultado y cuando el complemento es voluntario en su concesión y en su cuantía ( cual es el caso ) los criterios empresariales no conducen a resultados obligatorios sino orientativos en función a sus fines o consecución de logros productivos, que nada tiene que ver con el salario obligatorio que viene determinado por la ley, el Convenio Colectivo o el contrato individual.'

Llegados hasta aquí, podemos concluir que el rendimiento se configura como un parámetro medible en función de objetivos evaluables y su incentivo se orienta a aumentar la productividad.

Ahora bien, en virtud del art. 27 EBEP , al personal de Paradores le es de aplicación la legislación laboral, es decir, el art. 26 ET , en el que hay que incardinar necesariamente la noción de 'incentivos al rendimiento', teniendo presentes las características que acaban de exponerse.

El citado art. 26 contempla un salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, y la posibilidad de acordar complementos salariales de tres clases: fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten.

Según doctrina que recogimos en nuestras sentencias de 27-10-11 (JUR 2011, 398039) recaída en proc. 182/2011 , y de 4-11-11 (JUR 2011, 406875), proc. 194/2011 , 'el art. 26.3 ET distingue el modo en que pueden fijarse los complementos salariales, en función de tres circunstancias:a) Las relativas a las condiciones personales del trabajador, atendiendo a su cualificación personal o profesional que repercute en el trabajo realizado, en su contenido o en su calidad ( Evaristo , Horacio Indalecio ) b) Las vinculadas al trabajo realizado, centrados en el aspecto material del trabajo llevado a cabo. La multiplicidad de supuestos incluibles en esta categoría se puede reconducir, con carácter general, a los denominados tradicionalmente como complementos de puestos de trabajo, por una parte, y complementos de cantidad y calidad por otra. Entre los primeros, cabe citar los pluses de penosidad, toxicidad, peligrosidad, turnos, trabajo nocturno, etc. mientras que entre los segundos encontramos las primas e incentivos, pluses de actividad, asistencia o asiduidad, y en general cualquier otro que esté motivado por una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo, vaya o no unido a un sistema de retribución por rendimiento ( Evaristo y Indalecio ). c) Las relativas a la situación y resultados de la empresa, haciendo participe al trabajador de los beneficios o incrementos de valor obtenido por la organización productiva'.

Poniendo en relación todo lo expuesto, consideramos que los incentivos al rendimiento se identifican con los conceptos retributivos que exigen un plus en la prestación de servicios del trabajador, plus o exigencia suplementaria que ha de ser medible y evaluable como una mayor o mejor calidad o cantidad de trabajo. Desde esta perspectiva, con carácter general y sin perjuicio de la necesidad de analizar cada caso de modo concreto, puede decirse que quedarían incluidos en el concepto de incentivos al rendimiento los complementos vinculados a la situación y resultados de la empresa, y los complementos de puesto de trabajo de cantidad y calidad. Por el contrario, quedarían excluidos del concepto los complementos personales y los de puesto de trabajo que retribuyen una prestación de servicios simplemente por su carácter más gravoso, o por unas específicas circunstancias que no se conectan con una medible y evaluable mayor o mejor calidad o cantidad de trabajo.

QUINTO.- A continuación, procede examinar cada uno de los conceptos retributivos respecto de los que las demandantes defienden su consideración como incentivos al rendimiento, que quedaron acotados de acuerdo con lo expuesto en el antecedente de hecho cuarto.

En primer lugar, se alude a la retribución por 'trabajos de categoría o puesto superior'. Examinado el Convenio colectivo de Paradores de Turismo de España, S. A., encontramos que se contempla el concepto como un complemento de puesto de trabajo:

'Artículo 23. Conceptos retributivos.Las retribuciones del personal por jornada y horario normales de trabajo estarán constituidas por los siguientes conceptos: A) Salario base. B) Prima directa y prima indirecta de producción. C) Complementos de vencimiento periódico superior al mes: pagas de 30 de junio y 15 de diciembre y de mes de marzo y participación en la paga de productividad. D) Complementos de puesto de trabajo: Trabajos de categoría o puesto superior, pluses de montaña, plus especial del Parador de El Hierro y complementos de Servicios Centrales. E) Plus de nocturnidad. F) Plus de residencia. G) Plus de turno partido. H) Complementos en especie: Manutención y alojamiento. I) Complemento por incapacidad temporal. J) Complemento «ad personam». Sólo para quienes resultaron perceptores del mismo conforme al anterior Convenio y en los términos de la disposición adicional. K) Indemnizaciones y suplidos: Plus de distancia, dietas y locomoción y compensación por diferencias de alquiler. L) Horas extraordinarias.'

Sin embargo, así como los restantes complementos de puesto de trabajo están regulados en preceptos convencionales específicos, y así se transcriben en la demanda, el supuesto complemento por trabajos de categoría o puesto superior no lo está, hallándose tan solo una referencia al derecho a la percepción de la retribución correspondiente a los trabajos de categoría o puesto superior en el art. 16 del Convenio, sobre movilidad funcional.

No consideramos que la retribución originada en la realización de trabajos clasificados como superiores, que, por otra parte, manda la Ley ( apartados 2 y 3 del art. 39 ET ) resulte incardinable en la noción de incentivos al rendimiento, pues falta ese suplemento de cantidad o calidad de trabajo.

A la misma conclusión llegamos respecto del 'plus de montaña', cuya regulación convencional es la siguiente:

'Artículo 29. Plus de montaña.Para los centros de trabajo que actualmente tienen reconocido este complemento por razón de aislamiento y circunstancias climatológicas y que son los que a continuación se relacionan, se mantiene dicho Plus de Montaña en la cuantía de 150,77 euros, para el año 2008, y 156,35 euros, para el año 2009, por persona y mes, sea cual fuere su categoría profesional y proporcional al tiempo de trabajo efectivo en los siguientes establecimientos. Parador de Monte Perdido, Bielsa (Valle de la Pineta).Parador de Gredos (Ávila). Parador de Río Deva, Fuente Dé (Cantabria). Parador de Cañadas del Teide (Tenerife). Parador de Adelantado, Cazorla (Jaén). Parador de Cruz de Tejeda (Las Palmas de Gran Canaria). Parador de Cervera de Pisuerga (Palencia).Respecto a aquellos centros que en su día tuvieron reconocido este plus, se respetarán las situaciones económicas personales de aquellos trabajadores y trabajadoras que lo percibieron, en las mismas cuantías que en su momento fueron abonadas y hasta tanto permanezcan en el centro que dio origen a este plus.'

Se trata de un complemento de puesto de trabajo originado en el carácter más gravoso de la prestación de servicios debida al aislamiento y circunstancias climatológicas a que están expuestos los trabajadores en ciertos centros de trabajo. No hay aquí una mayor o mejor calidad o cantidad de trabajo que incentivar, sino una situación que hace más ardua la prestación de servicios, que se compensa con el correspondiente complemento.

Por el mismo motivo, tampoco el plus especial del Parador de El Hierro, ni el plus de nocturnidad, ni el de residencia, ni el de turno partido, pueden calificarse de incentivos al rendimiento, sino de complementos de puesto de trabajo que retribuyen el trabajo realizado en condiciones que se presumen más gravosas o, sencillamente, en determinadas circunstancias específicas - ajenas a la mayor cantidad y calidad de trabajo- que, a juicio de los negociadores, merecen retribución adicional. Sus respectivas regulaciones convencionales se transcriben a continuación.

'Artículo 30. Plus especial del Parador de El Hierro.Teniendo en cuenta las características especiales de este centro de trabajo, se concede un plus de 150,77 euros, para el año 2008, y 156,35 euros, para el año 2009, mensuales a todos los trabajadores y trabajadoras.''Artículo 32. Plus de nocturnidad.Las horas, o fracción de ellas, trabajadas entre las 22 y las 6 horas se abonarán con un 25 por 100 de recargo en el salario base de cada uno de los niveles salariales.El cálculo de las mismas se efectuará conforme a la fórmula siguiente:Salario base anual × 25% Jornada anual.'

'Artículo 33. Plus de residencia.Para el personal de los centros de trabajo de Ceuta y Melilla y de acuerdo con la Orden ministerial de 20 de marzo de 1975, se reconoce un complemento del 25 por 100 sobre el salario base de las tablas anexas y con los condicionamientos que establece la Orden ministerial de referencia.A aquellos trabajadores y trabajadoras que por circunstancias anteriores percibieran cantidades por este concepto, superiores a las que resulten de la aplicación del mencionado porcentaje, se les respetarán dichas situaciones consolidadas hasta tanto sean absorbidas por los distintos aumentos de este complemento, o cuando se produzca un cambio de destino fuera de las ciudades de Ceuta y Melilla. Respecto a aquellos centros que en su día tuvieron reconocido este plus, se respetarán las situaciones económicas personales de aquellos trabajadores y trabajadoras que lo hubieran percibido, y en las mismas cuantías que en su momento fueron abonadas, mientras permanezcan en los centros que dieron origen a esta situación. Si durante la vigencia del presente convenio se produjese modificación legal de la Orden ministerial arriba referenciada la nueva regulación se aplicará en sus propios términos. Serán de aplicación al personal de los Paradores de Ceuta y Melilla, los acuerdos alcanzados en ambas ciudades autónomas entre las Asociaciones empresariales y las Centrales Sindicales mayoritarias del mismo ámbito, sobre la distribución de las bonificaciones de las cuotas patronales, que regula la Orden TAS/471/2004, de 26 de febrero.'

'Artículo 34. Plus de turno partido.Se establece el plus de turno partido, en una cuantía de dos euros por jornada desempeñada en este régimen, tanto para el año 2008 como para el año 2009, sin aplicación de incremento en el año 2009.'

Negamos, igualmente, que haya incentivo alguno a una medible y evaluable mayor cantidad o calidad de trabajo, en el complemento lineal que se atribuye a quienes desempeñan ciertos puestos de trabajo en los Servicios Centrales:

'Artículo 31. Complemento de Servicios Centrales.Se establecen los siguientes complementos para ciertos puestos de trabajo en los Servicios Centrales: Jefes/as de Primera: Complemento de 395,77 euros al mes, para el año 2008, y 410,42 euros al mes, para el año 2009.Jefes/as de Segunda: Complemento de 158,30 euros al mes, para el año 2008, y 164,16 euros al mes, para el año 2009. Conductor/a adscrito a la Dirección: Complemento de 237,48 euros al mes, para el año 2008, y 246,27 euros al mes, para el año 2009. Conductores/as: Complemento de 158,30 euros al mes, para el año 2008, y 164,16 euros al mes, para el año 2009.'

En suma, pues, la pretensión debe ser desestimada.

SEXTO.- La última pretensión está parcialmente conectada con la que acaba de dirimirse, puesto que se pide que los complementos retributivos analizados no sean tenidos en cuenta tampoco a efectos de calcular las retribuciones totales anuales de las que el art. 2.5 del RD-Ley 20/2012 ordena detraer la catorceava parte en aquellos casos en que los trabajadores perciban más de dos pagas extraordinarias al año. Nuevamente, se argumenta que se trata de incentivos al rendimiento, expresamente excluidos por el citado art. 2.5.

Esta disposición tiene el siguiente contenido: '5. En aquellos casos en que no se contemple expresamente en su régimen retributivo la percepción de pagas extraordinarias o se perciban más de dos al año se reducirá una catorceava parte de las retribuciones totales anuales excluidos incentivos al rendimiento. Dicha reducción se prorrateará entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.'

Evidentemente, el concepto que se maneje de incentivos al rendimiento ha de ser el mismo siempre que la norma se refiera a él, de modo que si hemos desestimado que aquellos complementos de puesto de trabajo puedan considerarse comprendidos en esta noción retributiva cuando el legislador alude a ella para el cálculo del tope mínimo de ingresos, tampoco consideramos que quepa su consideración como incentivos al rendimiento a efectos del cálculo de la retribución total anual. Por tanto, no es posible atender la solicitud de las demandantes en este sentido.

SÉPTIMO.- Finalmente, también en relación con el apartado 5 del art. 2 del RD-Ley 20/2012 , debe dirimirse si corresponde declarar, como pretenden los actores, que la reducción de la catorceava parte de las retribuciones totales anuales, excluidos incentivos al rendimiento, no puede ser superior a la detracción que en su ca

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos la demanda interpuesta por FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO (FECOHT-CC.OO); FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT (CHTJ-UGT); contra ,PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA sin entrar a conocer de la segunda de las pretensiones subsidiarias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000342 12.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de no acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producida, debiendo ser requeridos formalmente por el Secretario Judicial para su aportación.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.