Sentencia Social Nº 25/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2013 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00025/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:1/2013

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:25/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Enero de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 1/2013 interpuesto por JUNTA DE CASTILLA Y LEON (CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y GANADERIA) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 410/2011 seguidos a instancia de DON Cosme , contra ASOCIACION ITAGRA C.T. CENTRO TECNOLOGICO AGRARIO Y AGROALIMENTARIO' y la recurrente, en reclamación sobre Despido . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 2012 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.-Estimando la demanda interpuesta por D. Cosme contra ASOCIACIÓN 'ITAGRA C.T., CENTRO TECNOLOGICO AGRARIO Y AGROALIMENTARIO' y la JUNTA DE CASTILLA Y LEON (CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y GANADERIA), debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, condenando al organismo autonómico demandado a readmitirle como trabajador de su categoría con contrato indefinido en el Centro de Formación Agraria de Almazán o a indemnizarle en la cantidad de 6.831,00 € (SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN Euros), con abono, en uno u otro supuesto, de los salarios de tramitación que se hayan devengado desde la fecha de efectos del despido.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: ' PRIMERO:El actor, Cosme , nacido el día NUM000 de 1974 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha prestado sus servicios para 'ITAGRA C.T. como Ingeneiero Técnico Forestal, con categoría de Tecnico de Formación, según contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado, de 5 de octubre de 2009, en el que se especificaba que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 05-10-2009 hasta FIN DE OBRA', percibiendo una retribución mensual (incluido prorrateo de Pagas Extraordinarias) de 1.590,62 € (MIL QUINIENTOS NOVENTA Euros con SESENTA Y DOS céntimos), sin que conste que el demandante haya desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores ni sindical). SEGUNDO:El Sr. Cosme ha prestado sus servicios desde el día 5 de octubre de 2009 en el Centro de Formación Agraria de la localidad de Almazán, cuya titularidad consta atribuida a la Junta de Castilla y León, realizando el mismo horario que el personal docente de la Administración, con los medios materiales (incluidos ordenadores y vehículos) que se hallan a disposición de dicho Centro y bajo las instrucciones y órdenes de trabajo de quien en cada momento desempeñaba el cargo de Director de aquél. En el Centro de trabajo indicado prestan sus servicios conjunta indiferenciadamente trabajadores contratados con la Administración y trabajadores contratados por 'ITAGRA C.T.', cuya actuación se ha limitado al pago de salarios (pues incluso los períodos de disfrute de las vacaciones los autoriza el Director del Centro), ya que no se aprecia que disponga de actividad ni organización propia ni de los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, estando canalizadas las relaciones del actor y algunos compañeros con 'ITAGRA.CT' a través de Dª Crescencia , coordinadora de formación, quien en muchas ocasiones se limita a transmitir las instrucciones recibidas de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León. TERCERO:La situación que ha quedado levemente esbozada, que afecta a varias provincias de esta Comunidad Autónoma, viene produciendo desde hace tiempo 'incomodidad' y 'malestar' en los trabajadores. En el contexto descrito, el día 3 de Junio de 2010 la Unión Sindical de Comisiones Obreras de Castilla y León formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Palencia, por pretendida cesión ilegal de trabajadores, frente a ASOCIACIÓN 'ITAGRA CT, CENTRO TECNOLOGICO AGRARIO Y AGROALIMENTARIO ' y frente a la Junta de Castilla y león (Consejería de Agricultura y Ganadería). CUARTO:La respuesta que, tras la correspondiente investigación, emitió el Inspector de Trabajo de Zamora, resultó indicativa de que, en efecto, se había apreciado la concurrencia de 'cesión ilegal de trabajadores', por parte de 'ITAGRA..CT' a la JUNTA DE CASTILLA Y LEON; lo que se tradujo en que se levantara ACTA DE INFRACCION Num. NUM002 , de 19 de noviembre de 2010, en la que se apreció Infracción muy grave, tipificada en el artículo 8.2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, merecedora de sanción por importe de 15.000,00 € (QUINCE MIL Euros). QUINTO:Promovido Procedimiento de Oficio por la Dirección Provincial de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León frente a 'ITAGRA.CT', la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, veintiocho trabajadores, entre los que figuraban el demandante y la Unión Sindical de Comisiones Obreras de Castilla y León, veintiocho trabajadores, entre los que figuraba el demandante y la Unión Sindical de Comisiones Obreras de Castilla y León, que se siguió al número 210/2011 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia, en el mismo recayó sentencia de 19 de septiembre de 2011 , en la que se fallaba 'Que, en relación con la demanda sobre procedimiento de oficio presentada por la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León, frente a las empresas 'ITAGRA.CT' y CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y GANADERIA DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON y en relación a los trabajadores D. Avelino , D. Ceferino , D. Eleuterio , D. Federico , Dª Andrea , D. Hilario , Dª Carmen , D. Justino , D. Maximiliano , D. Porfirio , Dª Eulalia , Dª Joaquina , D. Sixto , D. Juan Miguel , D. Alberto , Dª Silvia , D. Benigno , D. Conrado , D. Eugenio , Dª Adelina , D. Gonzalo , Dª Candelaria , D. Jesús , D. Mariano , Dª Enriqueta , D. Prudencio , D. Cosme y D. Sergio , debo declarar y declaro que la conducta de 'ITAGRA.CT' y de Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León constituye cesión ilegal de trabajadores'. El fallo transcrito ha sido confirmado por la Sala de lo Social, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León del día 2 de Mayo del presente año. SEXTO:Por carta de 8 de SEPTIEMBRE 'ITAGRA.CT' notificó al actor que 'Por la presente le comunico que el proximo día 23 de septiembre concluyen las labores propias de su especialidad profesional en la obra objeto del contrato, ya que ha llegado a término el contrato de servicio firmado con la Consejería de Agricultura y Ganadería (Expte. NUM003 ). 'Con tal motivo le manifiesto nuestra intención de dar por extinguido su contrato de trabajo, en la referida fecha; y ello en base a lo establecido en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . SEPTIMO:Disconforme el demandante con la decisión de su despido (pues entendió que no otra cosa reflejaba el contenido de la misiva parcialmente transcrita), tras formular el día 10 de octubre reclamación previa ante el organismo autonómico demandado, el día 18 de siguiente intentó la conciliación con 'ITAGRA.CT' en la Oficina Territorial de Trabajo de Soria, resultando sin avenencia, ante la incomparecencia de la empresa demandada. OCTAVO:El día 24 siguiente, como se ha indicado, se presentó en este Juzgado la demanda rectora del presente procedimiento'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la Junta de Castilla y León siendo impugnado por D. Cosme . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Soria se dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 2012 , Autos nº 410/2011, que estimo la demanda sobre despido y cesión ilegal formulada por D. Cosme contra ITAGRA. CT Centro Tecnológico Agrario y Agroalimentario y Junta de Castilla y León ( Consejería de Agricultura y Ganadería) . Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la Junta de Castilla y León solicitando tanto la revisión de hechos como alegando infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente siete revisiones de hechos probados que pasamos a contestar. No sin antes señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

A/ Se solicita la revisión del Hecho Probado Primero instando fundamentalmente que se haga constar en la redacción del mismo diversas cláusulas del contrato de trabajo suscrito por el actor con la empresa ITAGRA. CT . Tal motivo de revisión debe de ser desestimado al ser inecesario puesto que ya en el hecho probado hace expresamente referencia al contrato en su día celebrado sin que sea necesaria su transcripción.

B/ Se solicita en segundo lugar la inclusión en el Hecho Probado Primero de un segundo párrafo donde se haga con el siguiente tenor literal' La Consejería de Agricultura y Ganadería adjudicó el 23 de septiembre de 2009 a ITAGRA CT un contrato de servicios , cuyo objeto era ' La prestación del servicio para la formación , análisis y evaluación de la enseñanza de Formación Profesional , en los Centros de Formación Agraria dependientes de la Consejería de Agricultura y Ganadería en los términos establecidos en los pliegos de prescripciones técnicas'. Fundamenta tal revisión en los doc 174 y 175. Tal motivo de revisión debe ser estimado y por ello admitido tal y como se propone pues el mismo además de estar basado en una prueba documental que no ha sido impugnada recoge un hecho fundamental para la argumentación jurídica en la que se apoya la parte recurrente.

El artículo 97 de la LTJS, impone que el Juzgador esté obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas .Por todo lo cual el motivo del recurso como antes se ha indicado debe de ser estimado y con ello admitida la adición solicita al Hecho Probado Primero.

C/ Se solicita en tercer lugar que se modifique también el Hecho Probado Primero a efectos de hacer constar la Clausula Séptima del Pliego de Clausulas Administrativas del contrato de servicios adjudicado a ITAGRA CT, con fecha 23 de septiembre de 2009. Tal motivo del recurso debe de ser desestimado pues es intrascendente que se haga constar el contenido el Pliego de condiciones del contrato de servicio referido cuando ya se ha admitido y se da por probado el citado contrato. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

D/ Se pretende una nueva redacción del Hecho Probado Segundo varios hechos de los en el reflejados alegando que no ha quedado propodos los mismos proponiendo la siguiente redacción ' El Sr. Cosme ha prestado sus servicios desde el 5 de octubre de 2009 en el Centro de Formación Agraria de la localidad de Almazán, cuya titularidad consta atribuida a la Junta de Castilla y León.

En el centro de trabajo indicado prestan sus servicios conjuntamente trabajadores contratados con la Administración y trabajadores contratados por INTAGRA CT.'

Tal motivo de revisión debe de ser desestimada puesto sabido es que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, pues el recurrente está obligado a determinar con exactitud el documento concreto en el que apoya la revisión y las razones por las que acreditan que el documento evidencia el error asi SSTS 14-7-1995 y 26-9- 1995. Y en el presente supuesto lo que hace la parte recurrente es una cita genérica de documentos. Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido , debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria , de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo , lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documentos antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar así Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad.

Se pretende que también se añada al Hecho Probado Segundo el siguiente párrafo ' La empresa ITAGRA CT consta como empresa empleadora de Don Cosme en contrato de trabajo de 5 de Octubre de 2009 en el documento que preavisa de su extinción de fecha 8 de Septiembre de 2011 y en las nominas abonadas en Julio, Agosto y Septiembre de 2011'Fundamenta tal revisión en los dos 169, 170 y 171 - 12-13 y 14. Tal motivo de revisión debe de ser desestimada puesto que es intrascendente y es que en el Hecho Probado Primero ya se hace contar la fecha del contrato de trabajo del actor con la empresa ITAGRA CT.

E/ Como Quinto motivo de revisión de hechos probados se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Cuarto proponiendo una nueva redacción referido el Informe emitido por el Inspector de Trabajo de Zamora. Fundamenta tal revisión en los doc 15 a 32. Tal motivo de revisión debe de ser desestimado por dos motivos en primer lugar porque no seria posible instar la revisión de hechos probados fundamentándola en una cita genérica de documentos. Y en segundo lugar por no ser documento idóneo para instar la revisión.

F/ Se solicita la supresión del Hecho Probado Quinto lo siguiente ' El Fallo transcrito ha sido confirmado por la Sala de lo Social , con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León del 2 de mayo del presente año'. Tal motivo de revisión debe de ser desestimado por intrascendente para la resolución del recurso puesto que el hecho que se hubiera o no dictado sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , con sede en Valladolid, en un supuesto similar al aquí enjuiciado no tiene relevancia ninguna a los efectos de resolución del recurso.

G/ Por último se solicita que se adicione al Hecho Probado Séptimo el siguiente párrafo ' Por Resolución de fecha 2 de Noviembre de 2011, de la Consejería de Agricultura y Ganadería , se procede a desestimar la reclamación previa a la vía judicial laboral interpuesta por la parte actora'. Tal motivo de revisión debe ser estimado y por ello admitido el hecho tal y como se propone pues el mismo además de estar basado en una prueba documental que no ha sido impugnada recoge un hecho fundamental para la resolución del recurso y para la argumentación jurídica en la que se apoya la parte recurrente.

El artículo 97 de la LRJS impone que el Juzgador esté obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas. Por todo lo cual el motivo del recurso como antes se ha indicado debe de ser estimado.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 43 .2 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando fundamentalmente que la empresa ITAGRA CT, tiene una organización propia sin que el actor hubiera prestado sus servicios para la Junta de Castilla y León sin que concurran los requisitos exigidos para estimar la existencia de una cesión ilegal.

Pues bien partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de Derecho esta Sala comparte los criterios del Magistrado de instancia remitiéndonos sustancialmente a la sentencia recurrida en este concreto extremo. Y es que en su redacción actual, dada por ley 43/2006, el art. 43 ET establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La Exposición de motivos de la ley 43/06 declara que su propósito es deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas, lo que solamente puede efectuarse lícitamente a través de las empresas de trabajo temporal; y para ello se incorpora al ET una definición de la cesión ilegal de trabajadores que se inspira en la jurisprudencia sobre esta materia. La abundante jurisprudencia existente sigue siendo de suma importancia para interpretar los supuestos incorporados a la norma legal, ya que los criterios que recoge la ley provienen de los establecidos en la jurisprudencia; pero también ha de tenerse en cuenta que actualmente basta la concurrencia de cualquiera de los supuestos legales para que deba entenderse que existe cesión ilegal, pues el tenor literal del art. 43.2 es claro y no permite otra interpretación, al disponer que en todo caso se incurre en cesión ilegal cuando concurra cualquiera de las circunstancias que pasa a enumerar. En el presente caso no se discute la existencia real como empresa de la empresa ITAGRA CT. Si se plantea si ha existido por la citada empresa una posible la falta de ejercicio de las funciones inherentes a la condición de empresario. En este aspecto, la jurisprudencia ha venido declarando que, aun partiendo de la premisa de que la empresa contratista es empresa real con una organización e infraestructura propias, ( sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-99 ), debe acudirse con fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las sentencias del TS 19-1-1994 y 12-12-1997 , ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial'.

Lo que entendemos ocurre en el presente supuesto pues la Junta de Castilla y León - Consejeria de Agricultura y Ganaderia- ha venido actuando como verdadera empleadora y ejerciendo las funciones inherentes a tal condición y ello no solo porque el Centro de trabajo donde el actor prestaba sus servicios el titular del mismo era la Junta de Castilla y León (prestaba sus servicios en el Centro de Formación Agraria de la localidad de Almazán) cuya titularidad es de la recurrente. Sino también los medios de trabajo para realizar sus también eran de titularidad de la Junta , quien dirigía los trabajos y a quien el trabajador debía de acudir a realizar cualquier petición incluidas las vacaciones era el Director. Por lo tanto quien ejercía realmente las funciones de empleador e inherentes a la condición de empresario en relación con el actor era la Junta de Castilla y León - Consejeria de Agricultura y Ganaderia- Existiendo por lo tanto una cesión ilegal de mano de obra pues el actor quien formalmente había sido contratada por la empresa ITAGRA CT para quien realmente venia prestando sus servicios en los términos expuesto era la para la Junta de Castilla y León- Consejería de Agricultura y Ganaderia-.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1 y 2 del Decreto 2720/1998 - motivo del recurso noveno- . Asi como los artículos 49.1. c ) y 15.1a) en relación con el art 8.1a) también del Decreto citado , que contestaremos de forma conjunta para evitar repeticiones innecesarias. Pues entiende que el contrato de trabajos suscrito por la empresa ITAGRA CT no lo ha sido en fraude de ley y que el cese del trabajador ha sido ajustado a derecho.

El contrato de trabajo para obra o servicio determinado que el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores regula, y que es objeto de desarrollo en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , permite que se lleve a cabo esa modalidad contractual para la realización de obra o servicio determinado siempre que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta, lo que no concurre en el presente supuesto , tal y como se argumenta en la sentencia de instancia.

A su vez, el artículo 2.2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , establece el régimen jurídico del contrato para obra o servicio determinados, en los siguientes términos:

El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior.

Requisito de validez del contrato de duración determinada previsto en el artículo 15.1, a) del ET -que es el que analizamos- es la identificación en el documento en que se plasma de la obra o servicio que constituye su objeto, pues este dato, amén de ser la causa de temporalidad del contrato , sirve para determinar la duración de la relación laboral, que no aparecerá fijada por referencia a un término cierto sino por la propia duración incierta de la obra o servicio.En consecuencia, la duración de este contrato temporal será la que exija la ejecución de la obra o la prestación del servicio que constituya su objeto; por ello, si en el contrato se establece un plazo de duración o una fecha de término, su valor es meramente indicativo pues, el fin del contrato está condicionado a la culminación del trabajo contratado ( artículo 2.2,b ) del RD 2.720/1.998, de 18 de diciembre ).

La cuestión litigiosa que se plantea en el presente Recurso de Suplicación tiene por objeto decidir, tal y como antes se ha indicado, si el cese de la actora fue o no ajustado a Derecho, es decir si fue una extinción de un contrato temporal por causa válidamente pactada como mantiene la parte recurrente o más bien constituye un despido improcedente como declara la Sentencia recurrida.

Es cierto, que la doctrina jurisprudencial viene reconociendo la validez de la extinción del contrato de obra o servicio determinado por extinción de la contrata a la que se vinculaba. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22.10.03 declara: 'al decretarse el fin de la contrata por la empresa cliente, era igualmente ajustada al mandato del artículo 49.1.c) del ET la extinción del contrato de trabajo concertado precisamente para la realización del servicio a que aquella se refería. El citado precepto expresamente prevé la extinción por la realización de la obra o servicio objeto del contrato; y esta causa extintiva no queda alterada por el hecho de que la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente, con la misma finalidad en los que deba intervenir . Y es la empresa a quien le incumbe la carga de la prueba 217 LEC que han concurrido las causas que justifique la extinción de la relación laboral . Pues bien tal y como se declara probado en la sentencia recurrida la obra o servicio para la que el actora fue contratado tal y como consta en su contrato y que antes ya hemos reseñado aún no han finalizado .Pues bien no habiéndoselos probado por esta que los servicios para los que el actor fue contratada y figura en la clausula anexa del contrato suscrito hubieran finalizado ,tal cese acordado por la mercantil por la empresa INTAGRA CT debe de ser calificado cono despido pues no se ha probado que la obra o servicio para la que la trabajadora fue contratada hubiera finalizado tal y como exigen el articulo 49 1.c ) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 8.1 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre ; no pudiendo quedar al arbitrio de una de las partes la finalización de un contrato o una hipotética novación. Todo ello y además de existir una cesión ilegal de trabajadores como antes hemos razonado.

Por todo lo cual ambos motivos del recurso ( noveno y décimo ) deben de ser desestimados.

QUINTO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 56.1a) del Estatuto de los Trabajadores . Pues entiende que la indemnización a percibir en su caso partiendo de los hechos declarados probados seria la de 4.706, 09€, en lugar de 6831€ fijada en el Fallo de la sentencia. No habiéndose cuestionado por la partes la antigüedad del trabajador declarada probada ni la fecha de efectos del despido de ella debemos de partir. Así la antigüedad del trabajador para el cálculo de la indemnización por despido improcedente seria desde el 5-10-2009 siendo la fecha de efectos del despido el 23 de septiembre de 2011 (Hechos Probados Primero y Cuarto) . En cuanto al salario a tener cuenta también debemos de partir del declarado probado, 1590,62€/mes , Hecho Probado Primero de la sentencia recurrida que tampoco se ha cuestionado y es que el salario que se debe de tener en cuenta es el que el trabajador venia percibiendo en el último mes prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales , asi STS 11 de mayo de 2005 , pero es que además en el presente supuesto no se ha cuestionado el salario que venia percibiendo el trabajador. Pues bien partiendo de tales parámetros y del criterio también fijado por la Sala de lo Social del TS en cuanto a la forma del cálculo del salario día y en consecuencia la indemnización a percibir y la cuantía de los salarios de tramitación. Esta cuestión ya ha sido unificada por la Sala Cuarta de nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 27 de octubre de 2005 (Rec.2531/04 ), 30 de junio de 2008 (Rec. 2639/2007 , como bien cita la recurrente), 24 de enero de 2011(Rec. 2018/2010 ) y 9 de mayo de 2011 , declarando que ' los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ]'.

Pues bien tal motivo del recurso debe de ser estimado siendo el valor día 52,29€ resultante del de dividir el salario global anual 19.087,44 € entre 365 días , salario del que se deberá partir tanto para el calculo de la indemnización como para la determinación de los salarios de tramitación que se deberán abonar conforme la citada cantidad , tema este al que después nos referiremos, siendo la indemnización resultante 4706,09€. En consecuencia este motivo del recurso debe de ser estimado.

SEXTO.- Con amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente lo dispuesto en el art 43.3 del Estatuto de los Trabajadores pues expresamente en la Fallo de la Sentencia no se declara la condena solidaria de ambas codemandadas Junta de Castilla y León e ITAGRA CT cuando se había declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Debemos de señalar que si bien es cierto que en Fallo de la Sentencia se condena a ambas codemandadas no se especifica que tal condena sea solidaria lo que expresamente señala el art 43.3 del ETT . En consecuencia procede estimar este motivo del recurso pues la condena de ambas codemandadas debe ser solidaria lo que no se especifica en el Fallo de la sentencia.

SÉPTIMO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente los artículos 43.4 del ETT en relación con el art 56.1 también del mismo texto legal y art 110.1 y 110.3 de la LRJS pues se entiende que en el Fallo de la sentencia debería hacerse constar una vez que se ha declarado la existencia de cesión ilegal del trabajador y que el trabajador ha realizado su opción por una de las demandadas en este caso la cesionaria Junta de Castilla y León - Consejería de Agricultura y Ganadería debería hacerse constar tal extremo en el Fallo de la sentencia. Entendemos que no cuestionándose que el trabajador ya en Suplico de la demanda efectuó la opción del art 43.4 del ETT por la Junta de Castilla y León- Consejeria de Agricultura y Ganadería - así se debería haber reflejado en el Fallo de la sentencia por lo que el motivo del recurso debe de ser estimado.

OCTAVO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 56 del Estatuto de los Trabajadores en redacción dada por el RD 3/2012, de 10 de febrero. Entendiendo que solo procedería el abono de los salarios de tramitación si el despido fuera declarado improcedente y se optara por la readmisión.

El despido de la actora lo ha sido con efectos 31-12-2011 y en consecuencia debemos de estar a las normas en vigor en tal momento . Y asi lo ha entendido esta Sala de lo Social en Sentencia de fecha 28 de marzo de 2012, Rec 123/2012 , en la que expresamente se señalaba:' .....Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 56 del Estatuto de los Trabajadores en redacción dada por el RD 3/2012, de 10 de febrero. Entendiendo que solo procedería el abono de los salarios de tramitación si el despido fuera declarado improcedente y se optara por la readmisión.

El despido de la actora lo ha sido con efectos 23-09-2011 y en consecuencia debemos de estar a las normas en vigor en tal momento . Y asi lo ha entendido esta Sala de lo Social en Sentencia de fecha 28 de marzo de 2012, Rec 123/2012 , en la que expresamente se señalaba:'

Ahora bien, respecto a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en vigor al momento del dictado de la presente, introduce modificaciones en las cuantías reconocidas al trabajador en materia de despido improcedente, variando las reconocidas por el apartado primero y segundo del art. 56 ET . Reza la nueva redacción de ambos apartados que '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Y que caso de optarse por la readmisión '2. (...), el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

La diferencia por ende entre el régimen anterior y el ahora previsto, se centra en el reconocimiento de una indemnización por despido inferior (33 días por año con un máximo de 24 mensualidades vs. 45 días por año, con un máximo de 33 mensualidades) así como a la falta de reconocimiento de los salarios de trámite en los supuestos en que el empresario opte por el abono de la indemnización, que tan sólo se reconoce a los supuestos de readmisión, salvo que el trabajador ostente la condición de representante legal de los trabajadores, en cuyo caso, se reconoce siempre el derecho a la percepción de dichos salarios, tanto si opta por la indemnización como por la readmisión. Ahora bien, la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto, estipula el modo de calcular la indemnización por despido improcedente ante la entrada en vigor de la norma reglamentaria, apuntando su apartado segundo que: '2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior'. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso'.

Si bien es cierto que la mentada disposición legal ha previsto de forma explícita la regulación de un periodo transitorio para la aplicación de la nueva regulación indemnizatoria del despido improcedente, nada se expresa en aquélla en lo referente al reconocimiento o no de los salarios de tramitación, planteándose a esta Sala la disyuntiva de decidir si el reconocimiento de dichos salarios se admite para la totalidad del periodo comprendido entre la fecha del despido declarado improcedente y la fecha de la notificación de la presente resolución o conforme a la nueva regulación, desconocer íntegramente su reconocimiento, por así imponerlo la nueva redacción del apartado segundo del art. 56 ET , al no existir periodo transitorio.

Tras debatir la cuestión, esta Sala ha optado por reconocer el abono de los salarios de tramitación, aplicando así la regulación anterior, durante todo el periodo comprendido desde la fecha del despido hasta la data de notificación de la presente resolución, y ello por las siguientes consideraciones:

1) Se ha de tener en cuenta la previsión contenida en el apartado 2.3 CC, precepto contenido en el Título Preliminar, Capítulo II regulador de los principios de aplicación de las normas jurídicas. Dicho precepto dispone la irretroactividad de las leyes, salvo que las mismas dispusieren lo contrario, principio de irretroactividad basado en el principio de seguridad jurídica reconocido por el art. 9.3 del Texto Constitucional, que garantiza entre otros, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (el subrayado es nuestro). Dicho principio de irretroactividad, impide la aplicación al supuesto que aquí nos atañe de la nueva regulación contenida en el mentado Real Decreto respecto a los salarios de tramitación, al no preverse de forma expresa, retroactividad expresa respecto a estos últimos e incidir de forma negativa en los derechos anteriormente reconocidos, al eliminarse el reconocimiento de los salarios citados si se opta por la indemnización.

2) El sometimiento del despido aquí examinado a la normativa previa, concuerda con las previsiones contenidas en las disposición transitoria segunda del Código Civil , que reconoce el sometimiento de los efectos de los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, a esta última. Habrá que atender por ende al momento de producirse el hecho causante, que no es otro que el despido de la trabajadora, para entender que este último, se rige por la legislación sustantiva anterior, por producirse con anterioridad al 12 de febrero de 2012'

Por lo tanto y en el presente supuesto no será de aplicación la redacción dada al art 56 del ETT por el RD ley 3/2012 de 10 de febrero que no estaba en vigor al momento del despido como antes se expuso.

Por todo lo cual este motivo del recuso debe de ser desestimado.

OCTAVO.-No procede la imposición de costas al haberse estimado en parte el recurso planteado y ello conforme el art 235.1 de la LRJS

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Junta de Castilla y León frente a la sentencia dictada por el Juzgado delo Social de Soria con fecha 17 de Julio de 2012 de 2012, Autos nº 4010/ 2012 en demandad formulada por D. Cosme frente a la hoy recurrente e ITAGRA CT. sobre despido y cesión ilegal, y con revocación en parte de la sentencia recurrida debemos de declarar que la responsabilidad de ambas codemandadas y condenadas es solidaria y en su caso la indemnización a percibir por el trabajador seria de 4.706,09 €, siendo la Junta de Castilla y León - Consejería de Agricultura y Ganadería - quien deba optar entre la readmisión o la indemnización desestimando el recurso en todo lo demás en lo que confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000001/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.