Sentencia SOCIAL Nº 25/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 706/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00025/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2017 0100719
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000706 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000635 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Clemencia
ABOGADO/A: YOLANDA REMACHA SEGURA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 706/2017
Sentencia número 25/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 706 de 2017 (Autos núm. 635/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª Clemencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de
fecha once de octubre de dos mil diecisiete ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA
ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Clemencia , contra INSS, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha once de octubre de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Clemencia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver al INSS de las pretensiones contenidas en demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora Dª Clemencia , nacida el NUM000 -1960, está afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora.

Se encuentra de alta en el Ayuntamiento de Maluenda.



SEGUNDO.- A instancia de la trabajadora se incoó expediente de incapacidad permanente el 31-3-2016 en el que se emitió informe por el EVI de fecha 14-4-16 en el que consta como juicio diagnóstico 'depresión mayor, hemiparesia izq por meningitis en la infancia, tenosinovitis de 4º dedo mano dcha con dudosa ruptura del ligamento escafolunar, cervicobraquialgia' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Actualmente limitación en la movilidad de la mano dcha y pérdida de fuerza en la misma. Secuelas en la mano izq. por hemiparesia izq en la infancia. Depresión en tto. farmacológico' En Resolución del INSS de 5-5-16 se denegó la incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 22-6-2016.



TERCERO.- La actora ha estado en situación de IT de forma ininterrumpida desde el 7-1-2014 al 14-11-2016 salvo el mes de Abril de 2016.

En la actualidad se encuentra en IT desde el 24-1-2017.



CUARTO.- La actora, derivado de enfermedad común, padece hemiparesia izquierda por meningitis en la infancia, tenosinovitis de 4º dedo mano derecha con dudosa ruptura del ligamento escafolunar, se le practicó infiltración de la polea A1 en Enero de 2015. DISI secundario. Se le ha propuesto liberación quirúrgica pero que la actora rechazó. En gammagrafía se descarta Síndrome de Dolor Regional Complejo. En mano izquierda presenta discinesias y déficit motor. En mano derecha: puño incompleto por falta de 1,5 cm y pinza termino terminal con todos pero con mayor dificultad a nivel4º y 5º dedos, BM a 3-4/5 en dedos incluida pinza y en muñeca 4-/5. BA de IF y MCF de dedos conservadas. Se palpa engrosamiento palmar en tendón flexor de 4º dedo doloroso a la palpación. Se solicitó estudio neurofisiológico. Practicado de forma privada hallazgos se presentan valores de conducción estrictamente normales sin datos de neuropatía periférica por atrapamiento ni del componente sensitivo ni del motor de los nervios medianos y cubital derechos. Destaca incremento de latencia distal motora del nervio mediano derecho expresivo de compresión del nervio del canal del carpo de muñeca derecha, lo que resulta compatible con un síndrome del túnel del carpo derecho. Presenta también cervicobraquialgia.

Estuvo diagnosticada de depresión mayor en el año 2008, con evolución irregular y no ha alcanzado la eutimia. Ha presentado reagudización ansioso-depresiva en relación a patología física si bien experimentó mejoría a nivel ansioso y ciclo del sueño, persistiendo hipotimia y cogniciones negativas respecto a su futuro.

Se le denegó la incapacidad permanente en 2008.



QUINTO.- La base reguladora asciende a 610,89 euros mensuales.



SEXTO.- Se le ha reconocido a la actora un grado de minusvalía del 57% (52 + 5) más 4 puntos por dificultad de movilidad, por Resolución del IASS de 16-2- 2015 por hemiparesia izquierda por meningitis, por limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral y por limitación del miembro inferior por trastorno interno de rodilla y por trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestima la pretensión de la demandante de que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. Contra ella recurre en suplicación la actora, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que postula la revisión del hecho probado segundo.

El ordinal segundo reseña la tramitación del expediente administrativo de incapacidad permanente, que finalizó por resolución denegatoria del INSS, contra la que interpuso reclamación previa la parte recurrente.

En la presente litis, aunque la parte recurrente no combate el hecho probado cuarto, que describe las dolencias y limitaciones de la accionante, sino el ordinal segundo, que se limita a reseñar determinados extremos del expediente administrativo previo, sin embargo la recurrente afirma que padece una pluralidad de dolencias y limitaciones y sostiene que le impiden su desempeño profesional como limpiadora.

El motivo no puede prosperar porque la parte recurrente ni ha combatido el hecho probado que describe el cuadro secuelar (el cuarto), ni propone en forma un texto alternativo, ni identifica la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia, como exige el art. 193.b) en relación con el art. 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que conduce al fracaso de este motivo.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), alegando, en esencia, que las dolencias de esta trabajadora son definitivas y le impiden realizar cualquier profesión u oficio y, subsidiariamente, le imposibilitan realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, postulando que se revoque la sentencia de instancia y se reconozca su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total.

El art. 193.1 de la LGSS , en la redacción aplicable a la presente litis, define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.



TERCERO .- El art. 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.5 y 4 de la LGSS , que define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio y la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



CUARTO .- La actora, nacida el NUM001 -1959, ha estado en situación de incapacidad temporal de forma ininterrumpida desde el 7-1-2014 al 14-11-2016 salvo el mes de abril de 2016. En la actualidad se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 24-1-2017. Esta trabajadora padece hemiparesia izquierda por meningitis en la infancia, tenosinovitis de 4º dedo mano derecha con dudosa ruptura del ligamento escafolunar, se le practicó infiltración de la polea A1 en enero de 2015. DISI secundario. Se le ha propuesto liberación quirúrgica pero la rechazó. En gammagrafía se descarta Síndrome de Dolor Regional Complejo.

En mano izquierda presenta discinesias y déficit motor. En mano derecha: puño incompleto por falta de 1,5 cm y pinza termino terminal con todos pero con mayor dificultad a nivel 4º y 5º dedos, BM a 3-4/5 en dedos incluida pinza y en muñeca 4-/5. BA de IF y MCF de dedos conservadas. Se palpa engrosamiento palmar en tendón flexor de 4º dedo doloroso a la palpación. Se solicitó estudio neurofisiológico. Practicado de forma privada se presentan valores de conducción estrictamente normales sin datos de neuropatía periférica por atrapamiento ni del componente sensitivo ni del motor de los nervios medianos y cubital derechos. Destaca incremento de latencia distal motora del nervio mediano derecho expresivo de compresión del nervio del canal del carpo de muñeca derecha, lo que resulta compatible con un síndrome del túnel del carpo derecho. Presenta también cervicobraquialgia. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que la mano derecha es 'la única útil por las secuelas que desde la infancia presenta la mano izquierda, y en esta mano derecha ha perdido fuerza y tiene limitada igualmente su movilidad y la de sus dedos, presentando dolor'.

Estuvo diagnosticada de depresión mayor en el año 2008, con evolución irregular y no ha alcanzado la eutimia. Ha presentado reagudización ansioso-depresiva en relación a patología física si bien experimentó mejoría a nivel ansioso y ciclo del sueño, persistiendo hipotimia y cogniciones negativas respecto a su futuro.



QUINTO .- La sentencia de instancia deniega la pensión de incapacidad permanente absoluta por la falta de gravedad de sus dolencias. Y desestima la incapacidad permanente total porque, aunque la única mano útil de la trabajadora es la derecha, en la que ha perdido fuerza y tiene limitada su movilidad y la de sus dedos, presentando dolor, el síndrome de túnel del carpo es susceptible de curación mediante una intervención quirúrgica que la trabajadora ha rechazado por tener miedo a un empeoramiento.

Con carácter general, una intervención quirúrgica no puede ser impuesta contra la voluntad del paciente ( sentencia del TS de 25-3-1987 y de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 2-11-1999, recurso 560/1998 ; 17-3-2010, recurso 117/2010 y 21-12-2011, recurso 823/2011 , entre otras). El hecho de que la actora se haya negado a que se le practique una intervención quirúrgica que conlleva los correspondientes riesgos, con resultado incierto, no debe impedir que, si sus dolencias en la actualidad son tributarias, por su gravedad, de una pensión de incapacidad permanente, se le reconozca dicha pensión, sin perjuicio de que, si en el futuro se produce una mejora de su cuadro secuelar, se proceda a la revisión por mejoría de la incapacidad permanente.



SEXTO .- La demandante padece 1) hemiparesia izquierda por meningitis en la infancia; 2) en la mano derecha ha perdido fuerza y tiene limitada igualmente su movilidad y la de sus dedos, sufriendo dolor; 3) reagudización ansioso-depresiva en relación a patología física, con mejoría a nivel ansioso y ciclo del sueño, persistiendo hipotimia y cogniciones negativas respecto a su futuro.

A juicio de esta Sala, las dolencias de la actora no le impiden realizar cualquier profesión u oficio, existiendo trabajos livianos y sedentarios, exentos de exigencias físicas, que la demandante puede realizar pese a sus dolencias orgánicas, sin que se haya acreditado que en la actualidad su patología psiquiátrica, con evolución positiva, presente una gravedad tal como para abolir su aptitud laboral, por lo que procede desestimar su pretensión de que se le reconozca afecta de incapacidad permanente absoluta.

Por el contrario, sus limitaciones en la mano derecha, unidas a la hemiparesia izquierda que sufre, le impiden realizar, con la profesionalidad exigida por una economía de mercado, las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora, que conlleva exigencias físicas y posturales incompatibles con dichas dolencias, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 194.4 y 5 de la LGSS , en la redacción conforme a la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS , obliga a estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, declarando el derecho de la actora a percibir la pensión de incapacidad permanente total cualificada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Clemencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza el 11 de octubre de 2017 , revocando la sentencia de instancia. Desestimamos la pretensión principal de la demanda interpuesta por Dª. Clemencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando la pretensión de que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta y estimamos la pretensión subsidiaria, declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente total cualificada, con derecho a percibir una pensión del 75 por ciento de la base reguladora de 610,89 euros mensuales en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a abonar las prestaciones económicas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.