Sentencia SOCIAL Nº 25/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 755/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 755/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0014322
Procedimiento Recurso de Suplicación 755/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 330/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 25
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a veintiocho de enero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 755/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL
MARTIN FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Juana , contra la sentencia de fecha 29 de
junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número 330/2017 y 336/17
(acumulados), seguidos a instancia de D./Dña. Juana frente a D./Dña. Maribel , en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante prestó servicios para la demandada en condición de Empleada de Hogar, durante el período de 19 de septiembre de 2008 a 10 de febrero de 2017, con centro de trabajo en Madrid, jornada de treinta horas semanales percibiendo una retribución de 650 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La empleadora comunicó la reducción de jornada a dieciocho horas semanales (seis horas al día los lunes, miércoles y viernes) con retribución de 450 euros/mes brutos con prorrata.



TERCERO.- Del 1 al diez de febrero la actora desempeño sus funciones con jornada reducida a dieciocho horas semanales.



CUARTO.- El 8 de febrero de 2017 la actora remitió una comunicación (vía burofax) señalando que la modificación le resultaba perjudicial optando por extinguir el contrato con indemnización de veinte días ( artículo 41.3 del ET ) con efectos del 15 de febrero de 2017.

(Por reproducida la comunicación a los folios ciento diez y ciento once de la actora).



QUINTO.- El día 10 de febrero de 2017 la actora y la demandada mantuvieron una discusión sobre los efectos de la modificación (reducción de jornada). La actora salió del domicilio antes de la conclusión de la jornada de trabajo con entrega de llaves.

La demandada cursó baja en sistema de afiliación a la Seguridad Social el día 10 de febrero de 2017.



SEXTO.- El día 15 de febrero de 2017 la demandada remitió comunicación a la actora señalando el cese voluntario con efectos de 10 de febrero de 2017 e indicando la puesta a disposición de los importes dejados de percibir. La recepción se produjo el 16 de febrero.

(Por reproducida la comunicación que obra al folio tres).

SÉPTIMO.- La demandante ha realizado las siguientes actuaciones: - Presentación de papeleta de despido y cantidad el 17.02.2017 con intento de conciliación el 10.03.2017. Señala fecha de despido verbal el 10.02.2017 y derecho a percibir indemnización de veinte días con máximo de nueve mensualidades.

- Presentación de papeleta por despido el 16.03.2017 con intento de conciliación el 17.04.2017. Se indica nuevo despido el 15.02.2017 con nulidad por represalia.

En el intento de conciliación de 17.04.2017 la parte actora aceptó los importes ofrecidos por conceptos retributivos, entre ellos del 1 al 10 de febrero de 2017 (150 euros netos).

- Presentación de papeleta de extinción de contrato al amparo del artículo 41.3 del ET y cantidad el 21.03.2017.

OCTAVO.- Consta designación de abogado de oficio a favor de la actora el 13.03.2017.

NOVENO.- El 17.03.2017 la actora formuló demanda por despido ante el Juzgado de lo Social. Señala como fecha de efectos el 15.02.2017.

DÉCIMO.- El 23.03.2017 la actora formuló demanda en extinción de contrato, despido y cantidad. Se indica despido verbal el 10.02.2017 con vulneración de derechos fundamentales'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima por falta de acción, sin vulneración de derechos fundamentales, las demandas por despido interpuesta por Dª Juana con NIE NUM000 frente a Dª Otilia con DNI NUM001 , absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra efectuadas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Juana , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/11/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/1/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Tal y como expusimos en nuestra sentencia de 14 de mayo de 2018, RS nº 148/2018 , la situación fáctica a la que se contrae el presente procedimiento, es la siguiente: Se trata de una empleada de hogar, que ha prestado servicios desde el 19-9-08 al 10-2-17, con una jornada de 30 horas semanales, percibiendo una retribución de 650 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias, a la que su empleadora, le comunicó la reducción de jornada a 18 horas semanales (6 horas al día los lunes, miércoles y viernes), con retribución de 450 euros/mes brutos con prorrata.

Del 1 al 10 de febrero, la actora desempeñó sus funciones con jornada reducida a 18 horas semanales.

El 8-2-17, la actora remitió una comunicación vía burofax, señalando que la modificación le resultaba perjudicial y optando por extinguir el contrato con indemnización de 20 días ( artículo 41.3 ET ), con efectos del 15-2-17.

El día 10-2-17, la actora y la demandada, mantuvieron una discusión sobre la reducción de jornada. La actora salió del domicilio antes de la conclusión de la jornada de trabajo con entrega de llaves y la demandada, cursó baja en sistema de afiliación a la Seguridad Social, el día 10-2-17.

El día 15-2-17, la demandada remitió comunicación a la actora señalando el cese voluntario con efectos de 10-2-17 e indicando la puesta a disposición de los importes dejados de percibir. La recepción se produjo el 16 de febrero.

La sentencia de instancia desestimó en su día la demanda, siendo anulada por esta Sala en la sentencia antes citada de 14 de mayo de 2018, RS nº 148/2018 , porque estimamos y así lo razonamos en el fundamento sexto que '... la sentencia, adolece, efectivamente, de incongruencia omisiva, porque no se ha pronunciado sobre el pedimento principal de la demanda, esto es, sobre la calificación del cese como un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales debiéndose haber analizado, al margen de que para la Magistrada de instancia, ese cese, solo revistiera la naturaleza jurídica de baja voluntaria, la consideración que merece, la previa disconformidad mostrada por la demandante el día 8 de febrero de 2017 que la sentencia reconoce que se produjo en el ordinal del relato fáctico, con respecto a la reducción de jornada que se le estaba comunicando y qué naturaleza reviste la extinción del contrato que se produjo dos días más tarde así como la relación entre ésta y aquella, tal y como se solicitó en la demanda...'.

Desestimada nuevamente la demanda, dicho pronunciamiento ha sido recurrido por la representación Letrada de la parte actora, de conformidad con las letras a ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo impugnado.



SEGUNDO .- En los motivos primero y tercero, se denuncia, de conformidad con la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando en el primero, que la sentencia infringe los artículos 181 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución Española , en tanto prescinde de la valoración de los indicios que, según la demandante, determinan la nulidad de su despido, atendida la circunstancia de que la empleadora no demuestra una voluntad firme e inequívoca de causar baja voluntaria.

Esta alegación, fue expuesta ya por la demandante, en el motivo segundo del recurso anteriormente formulado contra la sentencia inicialmente dictada.

En el motivo tercero del recurso actual, se denuncia que la sentencia vuelve a infringir el artículo 218 de la LEC y 24 de la Constitución Española , por no pronunciarse la sentencia sobre la circunstancia de que la empleadora es una Letrada de la Seguridad Social y como ya hiciera en el motivo cuarto de su anterior recurso, el hecho de que la demandada tenga esa ocupación profesional origina una desigualdad de armas con la actora, de nacionalidad búlgara y que habla español con dificultad.

Ninguno de los dos motivos se acogen, sorprendiendo a la Sala la reiteración argumental de la que adolece el recurso pues la sentencia, en el fundamento tercero explica, con una motivación absolutamente suficiente, que ningún indicio de represalia cabe apreciar en la baja cursada por la empleadora el día 10 de febrero de 2018 si fue la demandante la que abandonó el domicilio entregando las llaves antes de la finalización de su jornada.

En lo que respecta a la pretendida desigualdad de armas, tampoco cabe admitir la alegación, dado que su estimación, sería tanto como afirmar que cualquier persona que se ocupa en procurarse una formación con la consiguiente esfuerzo que eso conlleva, debe apechar con una serie de consecuencias que, en el caso, solo son atribuibles al comportamiento de la actora, la cual, abandona el domicilio entregando las llaves antes de la finalización de su jornada y varía incluso la fecha de efectos de que lo que considera un despido en los actos de conciliación celebrados, primero fijándola en la baja de la Seguridad Social de 10 de febrero de 2017 y después, cinco días más tarde, debiendo advertirse que pese a que en el recurso se insista en las dificultades de la demandante con la lengua española, sí remitió un burofax el día 8 de febrero de 2017, advirtiendo su disconformidad con lo que consideraba una modificación sustancial de condiciones de trabajo, concepto éste absolutamente jurídico y eligiendo, para esa comunicación, el envío de un burofax, que también denota una especial precaución o previsión si se quiere, que poco tiene que ver con la situación de vulnerabilidad que ahora se trae a colación y de la que la sentencia también se hace eco en el fundamento jurídico tercero.

Por ello y como decíamos, ambos motivos fracasan.



TERCERO .- Resta examinar la denuncia jurídica canalizada a través del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en los motivos segundo y cuarto del recurso en los que se denuncia la infracción de los artículos 17 , 49 del Estatuto de los Trabajadores , 217 de la LEC , 24 de la Constitución Española y 105 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que se insiste en que el despido constituye una represalia ante la reclamación efectuada por la actora en fecha 8 de febrero de 2017 y que la demandada no ha acreditado una voluntad por parte de la trabajadora de poner fin a la relación laboral.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018, RS nº 842/2016 : '... Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )'.

Pues bien. La aplicación de tal doctrina conduce a la desestimación del recurso porque si bien es cierto que la empleadora, le comunicó la reducción a 16 horas a la semana y que dentro del periodo en el que la trabajadora prestaba servicios en esa nueva jornada reducida, remitió a la demandada el burofax de fecha 8 de febrero de 2017 al que antes aludíamos, la única causa por la que se procede a la baja de la demandante en la Seguridad Social, es la discusión que ambas sostienen el día 10 y en el curso de la cual, la actora se marcha, entregando las llaves antes de la finalización de su jornada, actuación esta, que, a nuestro juicio y compartiendo el parecer de la Magistrada de instancia, sí revela una voluntad de poner fin a la relación laboral, porque de no haber sido así, habría esperado a la fecha de efectos de la pretendida modificación sustancial que se habían fijado a instancia de la propia trabajadora, para el día 15 de ese mes y año.

Siendo así, el recurso fracasa debiendo dictarse un pronunciamiento que confirme el atinado fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Juana , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en autos acumulados número 330/2017 y 336/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente a Dª Otilia confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0755-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0755-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.