Sentencia SOCIAL Nº 25/2020, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 928/2018 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00025/2020

TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

Tfno:971219410

Fax:971219485

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: DVB

NIG:07040 44 4 2018 0004346

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000928 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña:COMPAÑIA DEL TROPICO DE CAFE Y TE S.L.U

ABOGADO/A:BENITO NEMESIO TORDERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:DEPARTAMENTO DE TRABAJO, ECONOMIA SOCIAL I SALUT LABORAL DE LA CONSELLERIA DE TREBALL, COMERÇ I INDU

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a veintidós de enero de dos mil veinte.

Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre impugnación de resoluciones administrativas sancionadoras seguidos ante este Juzgado con el número 928/2018, a instancia de la entidad COMPAÑÍA DEL TRÓPICO DE CAFÉ Y TÉ, S. L. U., asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Josep Salvà, contra la CONSELLERIA DE TREBALL, COMERÇ I INDUSTRIA DEL GOVERN DE LES ILLES BALEARS, representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares Sra. María Ángeles González Amate.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre impugnación de resoluciones administrativas sancionadoras en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se procediera conforme a lo solicitado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de juicio, que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2019.

TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.

Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, aclarando que se interesa se deje sin efecto la sanción impuesta, e interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la Abogada de la Comunidad Autónoma se opuso a la demanda presentada de contrario, considerando ajustada a Derecho la resolución impugnada. Acordada la apertura del período probatorio, por la parte actora se propusieron, como tales medios, la documental aportada junto a la demanda y la testifical de D. Federico; por su parte, la Letrada de la Comunidad Autónoma interesó el expediente administrativo. Todos los medios probatorios fueron admitidos, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.

Hechos

1.-En fecha 28 de mayo de 2018 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares se levantó Acta de Infracción con el número NUM000 en la que se hacía constar lo siguiente:

Actuaciones.

El día 21 de octubre de 2017 a las 12:03 se efectúa visita al centro de trabajo Café y Tapas en centro comercial Festival Park, Marratxi, 07041. Durante la visita se entrevista a los siguientes trabajadores que se encuentran prestando servicios, siendo sus manifestaciones:

- Federico, NUM001, es el encargado, descansa los miércoles. Se le pregunta por el registro horario diario de los trabajadores en los casos de contrato a tiempo parcial e indica que no se hace registro horario diario sino uno mensual.

En relación con las horas extraordinarias, indica que se realizan y las mismas se compensan con descansos salvo que un trabajador no pueda en cuyo caso se pagan y que tampoco hacen registro horario diario. En cuanto a su horario el mismo es de 9:30 a 17:30 o 18.

- María Consuelo, NUM002, camarera, descansa los martes, no registra diariamente el horario de trabajo, trabaja lunes a jueves de 11 a 19, viernes depende pues cambian los horarios y sábados de 12 a 16.

- Jorge, NUM003, descansa lunes o martes, las horas extras realizadas se compensan con descanso, horario de 12 a 20 horas.

- Justino, NUM004, descansa los miércoles, las horas extras realizadas las compensan con descansos y el registro no está en el centro de trabajo, lo tiene la empresa, horario de 9:30 a 16:30 o 17.

- Ana, NUM005, camarera, horario rotativo, descansa un día o dos a la semana, el registro horario lo tiene la empresa y lo firman a final de mes, horario rotativo lo cambian semanalmente.

- Marcelina, NUM006, no realiza ni firma registro horario diario, trabaja viernes, sábado y domingo, horario de 12 a 21.

- Marisa, NUM007, camarera, horario y descanso semanal de un día según la semana; esta semana sábado de 11 a 16, domingo de 9:30 a 14 y el resto de 9:30 a 16.

El día 8 de noviembre de 2017 comparecen en nombre de la empresa VILA PLAZA ENRIQUE, 46225788C, Federico y Africa, técnica del servicio de prevención propio. Así mismo se formulan requerimientos de entrega de documentación relativa a tiempo de trabajo y contratos a tiempo parcial en fechas 6, 12, 19, 21 de febrero, 3 y 12 de marzo, 4 y 24 de abril de 2018.

El día 6 de marzo de 2018 se efectúa nueva visita al centro de trabajo siendo entrevistados los trabajadores, siendo sus manifestaciones:

- Jorge, NUM008, trabaja de 10 a 18 horas y el día de descanso semanal es el lunes.

- Ana, NUM009, su horario es de 8:30 a 16 horas y descansa un día a la semana, sin ser este fijo.

Documentación requerida:

- ITA

- Vile desde 1 de junio de 2017.

- Contratos de trabajo de todos los trabajadores desde el primer contrato formalizado por cada uno (trabajadores que han prestado servicios en la empresa desde 1 de enero de 2017 aunque haya finalizado la relación laboral.

- Justificante documental de la causa de contratación en los contratos temporales.

- Registro horario diario y resumen mensual desde 1 de enero de 2017. Nóminas y justificante de pago desde 1 de enero de 2017.

- Horario de los trabajadores.

- Informe aclaratorio de la naturaleza a tiempo parcial de los contratos celebrados en 2017.

- Certificado de estar al corriente de pago de cuotas a la Seguridad Social.

- Revisión de los contratos a tiempo parcial incluyendo horario concreto o distribución horaria concreta, firmados por los trabajadores.

- Informe de horas extraordinarias realizadas por cada trabajador en 2017 hasta marzo de 2018 en el que se solicitaba se especificara días en los que se han compensado mediante descanso y en su caso el pago de las no compensadas (sin que tal información haya sido aportada)

Conclusión.

Tras las actuaciones llevadas a cabo (visita al centro de trabajo, entrevistas a los trabajadores presentes en el mismo y examen documental) se concluye:

1. En relación con los CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL, se advierte:

a. No se consigna horario en los mismos y no se realiza registro horario

- Isidora, NUM010, contrato de fecha 25 de octubre, de 2017 a 8 de diciembre de 2017, eventual a tiempo parcial, 28 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Segundo, NUM011, contrato de fecha 6 de marzo de 2017 a 5 de abril de 2017, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos cambiando de mañana a tarde con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Teodosio, NUM012, contrato de fecha 25 de abril de 2017 a 24 de mayo de 2017, eventual a tiempo parcial sin especificar las horas a la semana, y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Jose Carlos, NUM013, contrato de fecha 5 de abril de 2017 a 4 de octubre de 2017, a tiempo parcial de 24 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Rocío, NUM014, contrato de fecha 22 de abril de 2017 a 21 de octubre de 2017, eventual a tiempo parcial de 16 horas a la semana y la distribución del tiempo en blanco.

- Salome, NUM015, contrato eventual de fecha 10 de abril de 2017 a 9 de octubre de 2017, eventual a tiempo parcial de 'no se especifican horas a la semana', y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo

- Marisa, NUM007, contrato de fecha 1 de septiembre de 2017 a 30 de septiembre de 2017, eventual a tiempo parcial de 30 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Adelina, NUM016, contrato de fecha 19 de septiembre de 2017 a 3 de noviembre de 2017, eventual a tiempo parcial de 28 horas y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Benito, NUM017, contrato de fecha 28 de abril de 2017 a 27 de septiembre de 2017, eventual a tiempo parcial de 18 horas y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Carla, NUM018, contrato de fecha 25 de mayo de 2017 a 24 de junio de 2017, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Daniela, NUM019, contrato de fecha 26 de mayo de 2017 a 25 de junio de 2017, eventual a tiempo parcial de 'no se especifican horas' ni distribución de tiempo de trabajo.

- Esther, NUM020, contrato de fecha 16 de mayo de 2017 a 15 de junio de 2017, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Inés, NUM021, contrato de fecha 2 de mayo de 2017 a 1 de junio de 2017, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Maite, NUM022, contrato de feche 28 de abril de 2017 a 27 de mayo de 2017, eventual a tiempo parcial, sin especificar las horas de jornada y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Marcos, NUM023, contrato de fecha 11 de agosto de 2017 a 10 de diciembre de 2017, eventual a tiempo parcial de 20 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Rafael, NUM024, contrato de fecha 4 de agosto de 2017 a 3 de diciembre de 2017, eventual a tiempo parcial de 20 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo

- Simón, NUM025, contrato de feche 25 de marzo de 2017 a 24 de septiembre de 2017, eventual a tiempo parcial de 16 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos cambiando de mañana a tarde con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo

- Jose Pedro, NUM026, contrato de fecha 25 de marzo de 2017 a 24 de septiembre de 2017, eventual a tiempo parcial de 16 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos cambiando de mañana a tarde con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Antonia, NUM027, contrato de fecha 14 de marzo de 2017 a 13 de abril de 2017, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos cambiando de mañana a tarde con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo

- Pedro Francisco, NUM028, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos cambiando de mañana a tarde con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo

- Alejandro, NUM029, contrato de fecha 10 de octubre de 2017 a 9 de febrero de 2018 eventual a tiempo parcial de 20 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo.

- Benigno, NUM030, contrato de fecha 10 de octubre de 2017 a 24 de noviembre de 2017, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana y la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo

En los citados contratos la empresa incluye la siguiente clausula: de acuerdo con el CC vigente, el cómputo de la jornada, su distribución y control será anual.

b. No se ha formalizado la obligación de registro horario diario ni totalización mensual en los siguientes contratos a tiempo parcial:

- Leocadia, NUM031, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana de fecha 23 de junio a 7 de agosto de 2017.

- Nicolasa, NUM032, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana, de 1 de noviembre a 15 de diciembre de 2017. Ismael, NUM033, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana, de 6 de junio a 5 de julio de 2017.

- Leoncio, NUM034, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana de 9 de junio a 8 de julio de 2017.

- Candida, NUM035, eventual a tiempo parcial de 20 horas a la semana de 8 de septiembre de 2017 a 7 de enero de 2018.

- Jose Manuel, NUM036, eventual a tiempo parcial de 20 horas, de 8 de septiembre de 2017 a 7 de enero de 2017.

- Juan Luis, NUM037, contrato eventual a tiempo parcial de 16 horas de fecha 8 de julio de 2017 a 7 de enero de 2018.

- Balbino, NUM038, contrato eventual a tiempo parcial de 20 horas a la semana de fecha 11 de julio de 2017 a 10 de enero de 2018

- Casiano, eventual a tiempo parcial de 20 horas a la semana de fecha 3 de agosto a 2 de diciembre de 2017.

- Sonia, NUM039, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana de 21 de agosto a 4 de octubre de 2017.

- Genaro, NUM040, eventual a tiempo parcial de 28 horas de 30 de mayo a 29 de junio de 2017.

- Marcelina, NUM006, eventual a tiempo parcial de 28 horas de 14 de junio a 13 de julio de 2017 y eventual a tiempo parcial de 24 horas 7 de septiembre de 2017 a 6 de mayo de 2018.

- Inés, NUM021, eventual a tiempo parcial de 28 horas de fecha 2 de mayo a 1 de junio de 2017.

- Eufrasia, NUM041, eventual a tiempo parcial de 28 horas a la semana de 7 de junio a 6 de julio de 2017.

- Urbano, NUM042, eventual a tiempo parcial de 20 horas de 27 de junio a 26 de diciembre de 2017.

- Jesús Manuel, NUM043, eventual a tiempo parcial de 20 horas a la semana de 14 de agosto a 13 de diciembre de 2017.

- Arsenio, NUM044, eventual a tiempo parcial de 20 horas de 13 de junio a 12 de diciembre de 2017.

- Adela, NUM045, eventual a tiempo parcial de 20 horas a la semana de fecha 23 de junio a 22 de diciembre de 2017.

- Justino, NUM004, eventual a tiempo parcial de 18 horas a la semana de 17 de marzo a 16 de abril de 2016.

En conclusión, si bien la empresa aporta unos registros horarios, estos no se encontraban en el centro de trabajo el día de la visita y los trabajadores entrevistados, entre los que se encuentra el encargado del centro de trabajo, al solicitársele mostraran a quien suscribe el registro horario diario indicaron no realizar ni firmar registro y en el supuesto de un trabajador indicó que este documento lo tenía la gestoría y lo firmaban a final de mes. Incluso en algunos de estos documentos aportados consta la firma del trabajador/a en días en los que no ha ido a trabajar y por tanto no se registra horario alguno y en otros no consta horario sino número de horas.

Los hechos descritos incumplen el artículo 12.4.a y c) del RDL 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (vigente desde 13 de noviembre de 2015).

Dicha infracción se tipifica y califica como grave en el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,

2. En relación con la realización de HORAS EXTRAORDINARIAS Y REGISTRO de las mismas, ha quedado acreditado según las manifestaciones vertidas por los trabajadores así como por la información proporcionada por la empresa que los trabajares realizan horas extraordinarias sin que hasta la fecha de actuación inspectora se haya llevado registro diario de la jornada de cada trabajador.

Según consta en la documentación aportada por la empresa los siguientes trabajadores han realizado horas extraordinarias en el año 2017 ( Justino, Jorge, María Consuelo, Felisa, Pedro Francisco, Noemi, Salvadora, Jose Pedro, Simón, Teodosio, Jose Carlos, Ismael, Leocadia, Benito, Juan Luis, Marisol, Ovidio, Alicia, Jesus Miguel, Nicolasa.

Los hechos descritos incumplen el artículo 35.5 del RDL 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (vigente desde 13 de noviembre de 2015).

Dicha infracción se tipifica y califica como grave en el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social

3. En relación con el DESCANSO SEMANAL, los trabajadores entrevistados durante la visita al preguntarle por los días de descanso semanal indican que descansan uno. En la documentación aportada por la empresa tampoco se acredita que los trabajadores hayan disfrutado del período de descanso semanal legalmente establecido.

Los hechos descritos incumplen el artículo 37.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores vigente desde 13 de noviembre de 2015 en relación con el artículo 16 del Convenio colectivo del sector de hostelería de Islas Baleares de las Islas Baleares, (601B 31 de julio de 2014).

Dicha infracción se tipifica y califica como grave en el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Se propone sanción en grado mínimo pero no en su inferior cuantía de acuerdo con los artículos 39.2 y 40.1.b del RD Leg 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social TRLISOS, por el número de trabajadores afectados (la totalidad de los trabajadores cuya relación nominal consta en el presente documento, 20 han realizado horas extraordinarias según la información proporcionada por la empresa, 34 se ha incumplido el régimen jurídico del contrato a tiempo parcial y en el período 1 de junio a 24 de octubre de 2017 fecha de la actuación inspectora 64 trabajadores prestaron servicios en la empresa), por la negligencia del sujeto infractor cuyo proceder ha impedido que pueda controlarse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y exigencia del cumplimiento de la legislación laboral, que el tiempo de trabajo de los contratados bajo dicha modalidad no excede del límite legal, esto es, la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable ni sobrepasa los límites en materia de jornada, desconociéndose las horas de trabajo y el horario de prestación de servicios por parte de los trabajadores, sin que así mismo se haya podido comprobar el número de horas extraordinarias realizadas por cada trabajador a efectos de comprobar si las mismas han sido compensadas mediante descanso o pagadas ni se han superado el límite legal, de 1.250 euros por cada infracción.

2.-Habiéndose notificado a la empresa demandante la referida acta, por la misma se presentaron en fecha 13 de junio de 2018 las alegaciones que se tuvieron por conveniente.

3.-De igual modo, por la Inspección de Trabajo y seguridad Social se emitió en fecha 27 de mayo de 2016 el informe previsto en el artículo 18.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. En dicho informe se recogía cuanto sigue:

PRIMERA

Conforme a lo señalado en dicho precepto la obligación de registro de la jornada de trabajo alcanza a todos los trabajadores con contrato de trabajo a tiempo parcial, con independencia de que realicen o no horas complementarias y con independencia también de la concreta situación en que pudieran encontrarse durante la vigencia de su contrato de trabajo, al margen de cualquier particularidad que pueda afectar al trabajador a tiempo parcial.

La pretensión de la empresa de dar por válidas expresiones como 'de acuerdo con el CC vigente, el cómputo de jornada, distribución y control será anual', 'la distribución del tiempo de trabajo será de lunes a domingo a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, conforme a lo previsto en el convenio colectivo' no constituyen más que una burla a la legislación vigente reguladora del régimen jurídico aplicable al contrato a tiempo parcial, así como una vía extralegal de disponer del tiempo de los trabajadores las 24 horas del día o las que el establecimiento permanezca abierto, vulnerando los límites de cada contrato a tiempo parcial.

En el acta objeto de alegaciones se han enumerado todos los contratos formalizados en claro y expreso fraude de ley y la empresa no ha aportado con respecto a ninguno de ellos prueba documental alguna que desvirtúe el contenido del acta.

En cuanto a la argumentaciones sobre si existían a no los registros, no cabe más que remisión a lo expuesto en el acta de infracción de referencia 'si bien la empresa aporta unos registros horarios, estos no se encontraban en el centro de trabajo el día de la visita y los trabajadores entrevistados, entre los que se encuentra el encargado del centro de trabajo, al solicitársele mostraran a quien suscribe el registro horario diario indicaron no realizar ni firmar registro y en el supuesto de un trabajador indicó que este documento lo tenía la gestoría y lo firmaban a final de mes'.

SEGUNDA

En cuanto al registro de horas extraordinarias, si en 2017 hay un listado de trabajadores que han realizado horas extraordinarias según la información recabada en las actuaciones llevadas a cabo y la empresa ha decidido incumplir la obligación de registro al igual que ha hecho con los contratos a tiempo parcial, cuando menos, la argumentación expuesta resulta grotesca. Y no cabe más que recordar la existencia del artículo 35.5 del RDL 2/2015 TRLET.

TERCERA

Con respecto al tercer hecho infractor, la empresa continúa sin aportar prueba documental alguna, no cabe más que concluir que el motivo es que carece de ellas.

CONCLUSIÓN.

Las argumentaciones de la empresa no son que más manifestaciones de parte que carecen de valor jurídico y no muestran más que la consideración de la empresa de entenderse a si misma exenta de cumplir la ley que le vincula, violando con ello de manera reiterada los derechos de los trabajadores, sin que se haya por otra parte aportado documentación alguna.

Se propone se mantenga el acta de infracción en sus exactos términos en cuanto a la tipificación y cuantía, por cuanto la empresa no ha aportado dato alguno que suponga modificación del acta y tanto las manifestaciones vertidas por los trabajadores como la documentación aportada por la empresa en fase de comprobación no dejan margen de duda.

Tras lo cual por la instructora del expediente se dictó propuesta de resolución en fecha 23 de octubre de 2018 por la que se proponía la imposición de sanción por importe total de 3.750 euros, 1.250 euros por cada una de las tres infracciones propuestas en el acta de infracción.

4.-En fecha 23 de octubre de 2018 por el Consejero de Trabajo, Comercio e Industria se dictó resolución acogiendo la propuesta de resolución e imponiendo a la empresa demandante tres sanciones por importe de 1.250 euros cada una de ellas.

5.-En fecha 23 de junio de 2017 a entidad demandante y la Sra. Leocadia suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos, a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, dos días de 16:30 a 00:00, dos días de 16:30 a 22:00 y un día de 16:00 a 22:00 horas.

En fecha 1 de noviembre de 2017 la entidad demandante y la Sra. Nicolasa suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a viernes, de 16:30 a 22:00 horas con dos días de descanso, respetando los descansos establecidos por ley.

En fecha 6 de junio de 2017 la entidad demandante y el Sr. Ismael suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos, a turnos rotativos con los descansos establecidos en el Convenio colectivo, dos días de 16:30 a 00:00, dos días de 16:30 a 22:00 y un día de 16:00 a 22:00 horas.

En fecha 9 de junio de 2017 la entidad demandante y el Sr. Leoncio suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos, a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, dos días de 16:30 a 00:00, dos días de 16:30 a 22:00 y un día de 16:00 a 22:00 horas.

En fecha 8 de septiembre de 2017 la entidad demandante y la Sra. Candida suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos, a turnos rotativos con los descansos establecidos en el Convenio, dos días de 20:00 a 00:00 y 3 días de 18:00 a 22:00 horas.

En fecha 8 de septiembre de 2017 la entidad demandante y el Sr. Jose Manuel suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos, a turnos rotativos con los descansos establecidos en el Convenio, dos días de 20:00 a 00:00 y 3 días de 18:00 a 22:00 horas.

En fecha 8 de julio de 2017 la entidad demandante y el Sr. Juan Luis suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 18 horas a la semana, de viernes a domingos a turnos rotativos, los viernes de 20:00 a 00:00 horas, los sábados de 19:00 a 00:00 horas y os domingos de 15:00 a 22:00 horas.

En fecha 11 de julio de 2017 la entidad demandante y el Sr. Balbino suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos, dos días de 20:00 a 00:00 horas y tres días de 18:00 a 22:00 horas.

En fecha 3 de agosto de 2017 la entidad demandante y el Sr. Casiano suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos, dos días de 20:00 a 00:00 horas y tres días de 18:00 a 22:00 horas.

En fecha 21 de agosto de 2017 la entidad demandante y la Sra. Sonia suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos establecidos por ley, dos días de 16:30 a 22:00 horas y un día de 16:00 a 22:00 horas.

En fecha 30 de mayo de 2017 la entidad demandante y el Sr. Genaro suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos establecidos en la ley, dos días de 18:30 a 00:00 horas, dos días de 16:30 a 22:00 horas y un día de 16:00 a 22:00 horas.

En fecha 14 de junio de 2017 la entidad demandante y la Sra. Marcelina suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos establecidos en la ley, dos días de 18:30 a 00:00 horas, dos días de 16:30 a 22:00 horas y un día de 16:00 a 22:00 horas.

La entidad demandante y la Sra. Inés suscribieron contrato de trabajo temporal, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de '...' a turnos rotativos con un día y medio de descanso, dos días de 18:30 a 00:00 horas, dos días de 16:30 a 22:00 horas y un día de 16:00 a 22:00 horas.

La entidad demandante y el Sr. Benito suscribieron contrato de trabajo temporal, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 18 horas a la semana, de '...' a turnos rotativos con dos días de descanso, cuatro días de 13:00 a 16:30 horas y un día de 13:00 a 17:00 horas.

La entidad demandante y la Sra. Marcelina suscribieron el 7 de septiembre de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 24 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley, los jueves y domingos de 16:00 a 22:00 horas y los viernes y sábados de 18:00 a 00:00 horas.

La entidad demandante y la Sra. Eufrasia suscribieron el 7 de junio de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley, dos días de 18:30 a 22:00 horas, dos días de 18:30 a 00:00 horas y un día de 16:00 a 22:00 horas.

La entidad demandante y el Sr. Urbano suscribieron el 27 de junio de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de'...' horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley, dos días de 20:00 a 00:00 horas y tres días de 18:00 a 22:00 horas.

La entidad demandante y el Sr. Jesús Manuel suscribieron el 14 de agosto de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley, dos días de 20:00 a 00:00 horas y tres días de 18:00 a 22:00 horas.

La entidad demandante y la Sra. Arsenio suscribieron el 13 de junio de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley, dos días de 20:00 a 00:00 horas y tres días de 18:00 a 22:00 horas.

La entidad demandante y la Sra. Adela suscribieron el 23 de junio de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley, dos días de 20:00 a 00:00 horas, y tres días de 18:00 a 22:00 horas.

La entidad demandante y D. Justino suscribieron el 17 de marzo de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 18 horas a la semana, de lunes a viernes de 19:00 a 22:00 horas, sábados y domingos de 17:30 a 22:00 horas con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y la Sra. Isidora suscribieron el 25 de octubre de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D. Segundo suscribieron el 6 de marzo de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D. Teodosio suscribieron el 25 de abril de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada parcial de '...' horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos.

La entidad demandante y D.ª Jose Carlos suscribieron el 5 de abril de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 24 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D.ª Rocío suscribieron el 22 de abril de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 16 horas a la semana, la distribución del tiempo de trabajo será '...'.

La entidad demandante y D.ª Francisca suscribieron el 1 de octubre de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D.ª Salome suscribieron el 10 de abril de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada parcial de '...) horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D.ª Marisa suscribieron el 1 de septiembre de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada parcial de 30 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D.ª Adelina suscribieron el 19 de septiembre de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D. Benito suscribieron el 28 de abril de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 18 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D.ª Carla suscribieron el 25 de mayo de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D.ª Daniela suscribieron el 26 de mayo de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada parcial de '...' horas, con distribución de tiempo de trabajo de '...'.

La entidad demandante y D.ª Esther suscribieron el 18 de mayo de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D.ª Inés suscribieron el 2 de mayo de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada de 28 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D.ª Maite suscribieron el 28 de abril de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por ésta en una jornada parcial de '...' horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D. Marcos suscribieron el 11 de agosto de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D. Rafael suscribieron el 4 de agosto de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 20 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

La entidad demandante y D. Simón suscribieron el 25 de marzo de 2017 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por éste en una jornada de 16 horas a la semana, de lunes a domingos a turnos rotativos con los descansos previstos en la ley.

6.-Por la empresa se aportó al expediente administrativo documentos de registro de la jornada de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la LRJS, los hechos anteriormente declarados probados resultan del expediente administrativo obrante a las actuaciones.

SEGUNDO.-En el caso que es objeto de la presente resolución se postula por la parte actora se deje sin efecto la resolución dictada por Consejero de Trabajo, Comercio e Industria de fecha 23 de octubre de 2018 por la que, acogiendo la propuesta de resolución realizada por la instructora del expediente, se le imponía la sanción total de 3.750 euros, 1.250 euros por cada una de las tres infracciones apreciadas, tal y como fue propuesta en el acta de infracción extendida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares.

Pues bien, fijado de este modo el objeto del procedimiento, al cual muestra su oposición la representación de la parte demandada, debe partirse que las conductas empresariales que se sancionan mediante la resolución impugnada, tal y como se desprende del acta de infracción y de la propia resolución, consisten, en primer término, en el incumplimiento por parte de la empresa demandante del deber establecido en el artículo 12.4, apartados a) y c) del Estatuto de los Trabajadores; en segundo lugar, lo prevenido en el artículo 35.5 de este mismo cuerpo legal; y, finalmente, una infracción del artículo 37.1 del Estatuto y 16 del Convenio colectivo de aplicación. Así, el primero de los preceptos citados, el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, dispone que 'el contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. (...) c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.En cuanto al segundo incumplimiento imputado a la empresa, el artículo 35.5 del mismo Estatuto de los Trabajadores prevé que 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'.Por último, el artículo 37.1 del mismo texto establece que 'los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos. Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el artículo 34.7 en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas'; precepto éste que se relaciona con lo recogido en el artículo 16 del Convenio colectivo del sector de hostelería, conforme al cual 'els treballadors tindran dret a un descans setmanal de dos dies naturals consecutius en els centres laborals que disposin de més de trenta treballadors. Del descans setmanal establert se'n podrà gaudir de manera no consecutiva, sempre que hi hagi pacte exprés en aquest sentit entre l'empresari i la representació legal dels treballadors o, si no n'hi ha, la majoria dels afectats, pacte que, en tot cas, haurà de respectar allò establert amb caràcter de dret necessari en la llei. En cas de desacord en la forma de l'eventual pacte, caldrà atenir-se al gaudi de manera consecutiva. No seran vàlids els pactes individuals en aquesta matèria subscrits als contractes laborals. Queda facultada la Comissió Paritària per entendre dels casos que, a instàncies d'alguna de les parts negociadores, li siguin sotmesos en aquesta matèria. La decisió de la Comissió Paritària serà vinculant i executiva. En els centres laborals de trenta o menys treballadors hi haurà un descans setmanal de dos dies, sens perjudici que per pacte entre l'empresa i els representants legals dels treballadors o, si no n'hi ha, la majoria dels afectats, es reguli un altre règim o modalitat de descans setmanal que en tot cas respectarà allò establert amb caràcter de dret necessari en la llei. Quan per coincidència d'absents, incompareixences imprevistes al treball o per circumstàncies estructurals de l'activitat d'hoteleria, calgui permutar el temps de descans setmanal, l'empresa haurà de preavisar per escrit, amb indicació dels motius, el treballador afectat, amb un mínim de quaranta-vuit hores d'antelació, i s'ha de fixar aquest descans novament i necessàriament dins de les dues setmanes següents, al costat d'un descans setmanal. Allò pactat en aquest article s'ha de sobreentendre que és sens perjudici del dret de l'empresa a modificar les condicions de treball en la forma i d'acord amb el que preveu l' article 41 ET '.

Por otro lado, en relación con el contenido del acta de infracción debe recordarse que el artículo 151 de la LRJS, en su apartado octavo, establece que 'los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 10 de mayo de 2012 recuerda que 'el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo ha sido caracterizado por la Jurisprudencia, de acuerdo con las siguientes notas (STSS 18-3-91; 15-9-92; 5-10-93; 20-6-95; 24-9-96 y 4-2-97, entre otras):

1/ Las actas de infracción son documentos probatorios de eficacia condicionada.

2/ El acta ha de probar los hechos y la presunción de certeza sólo alcanza a éstos.

3/ La veracidad de los hechos del acta es una presunción 'iuris tantum', es decir, admite prueba en contrario

4/ Dicha presunción no quiebra el principio de presunción de inocencia, en la medida que aquélla cede por su insuficiencia o por pruebas suficientes de contrario.

5/ En el ámbito jurisdiccional, las actas son medios de prueba sin prevalencia especial ( STC 76/1990 , 341/1993 ).

La presunción de certeza deriva de la imparcialidad y especialización que debe reconocerse a los funcionarios de la Inspección, haciendo recaer sobre el demandante de modo absoluto la carga de probar que los hechos origen del acta no son ciertos ( STS 23-4-01 , 24-2-98, Rec. 4578/91 ).

Así, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo las siguientes posiciones sobre la cuestión que aquí nos ocupa:

1ª.- La eficacia probatoria se ciñe a los hechos que por su objetividad son susceptibles de apreciación directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como los documentos o declaraciones incorporados a la misma ( STS 24-6-91 ; 19-9-97 ).

2ª.- La carga de la prueba ha de ajustarse a la regla general, según la cual, cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor ( STS 21-10-96 ; 30-1-97 ).

3ª.- No se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, opiniones, juicios de valor o calificaciones del Inspector ( STS 18-12-95 ; 5-3-90 ).

Sentado lo anterior, en el caso que es objeto de la presente resolución, se imputa a la empresa demandante tres infracciones: por un lado, en cuanto a los contratos a tiempo parcial, no consignar el horario en los mismos y no realizar el correspondiente registro horario; en segundo lugar, no realizar registro horario de las horas extraordinarias; y, en tercer lugar, no respetar el descanso semanal de dos días a la semana establecido en el Convenio colectivo, considerando la resolución impugnada que la empresa incurrió en la infracción tipificada en el artículo 7 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (en adelante LISOS), que considera infracción grave '5. La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores '.

Comenzando por los contratos a tiempo parcial, debe tenerse en cuenta que del acta de infracción y de la documental obrante al expediente que por la empresa se suscribieron una serie de contratos en los que no se indicaba el número de horas a tiempo parcial a realizar por los trabajadores: así, el contrato de 25-4-2017 suscrito con el trabajador Sr. Teodosio, el de 10-4-2017 suscrito con la Sra. Salome, el de 26-5-2017 suscrito con la Sra. Daniela y el de 28-4-2017 suscrito con la Sra. Maite, además del suscrito el 22-4-2017 con la Sra. Rocío, en el que si bien se indica la jornada de 16 horas semanales, sin embargo la distribución del tiempo de trabajo figura en blanco. Por tanto, de lo anterior se desprende con meridiana claridad que la entidad demandante no ha cumplido con lo establecido en el artículo 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores, que exige, como se dijo anteriormente, hacer constar en el contrato 'el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo'.

En cuanto al registro de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, como se indicó anteriormente, el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone en su letra c) que ' la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes'. Ahora bien, en esta materia debe traerse a colación la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 2017, la cual, en su Fundamento de Derecho quinto, y tras analizar la normativa estatal y europea, concluye que '(...) el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la senten cia recurrida.

Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre , y en el nuevo Reglam ento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18-4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Consti tución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva ( S. 170/2013 ), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (R. 162/2015 ) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016 ).

La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto , sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET , pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó'.

Pues bien, sentado lo anterior, en el presente supuesto por la empresa se aportó al expediente unos registros de jornada de los trabajadores a tiempo parcial, a los que el inspector actuante no concede virtualidad alguna por cuanto, como se expresa en el acta de infracción, los mismos no se encontraban en el centro de trabajo, no siendo firmado diariamente por los trabajadores; sin embargo, tales prevenciones del inspector actuante respecto de la forma en que se realiza el citado registro o las posibles inexactitudes o errores en el mismo (en el sentido indicado por el acta de infracción que consta la firma de trabajo adores en días en que no ha prestado servicios) no pueden servir para integrar la infracción imputada a la empresa, teniendo en cuenta que la norma en cuestión, el artículo 12, no exige que los trabajadores firmen diariamente este registro, sino que indica que la jornada se registrará diariamente y se totalizará mensualmente, registro y cómputo éste que puede ser perfectamente realizado por la empresa en su sede o por la gestoría de la misma sobre la base de los datos proporcionados por el encargado del centro de trabajo. Por ello, siendo esto así, se considera por esta juzgadora que la entidad demandante no ha incumplido la obligación prevista en el artículo 12.4.c) en materia de registro de jornada de los trabajadores a tiempo parcial.

En materia de horas extraordinarias, en el acta de infracción se hace constar que 'según las manifestaciones vertidas por los trabajadores así como por la información proporcionada por la empresa que los trabajares realizan horas extraordinarias (...)'añadiéndose seguidamente que 'según consta en la documentación aportada por la empresa los siguientes trabajadores han realizado horas extraordinarias en el año 2017 ( Justino, Jorge, María Consuelo, Felisa, Pedro Francisco, Noemi, Salvadora, Jose Pedro, Simón, Teodosio, Jose Carlos, Ismael, Leocadia, Benito, Juan Luis, Marisol, Ovidio, Alicia, Jesus Miguel, Nicolasa'.Tales hechos recogidos en el acta de infracción acerca de la realización de horas extraordinarias en el año 2017 no ha sido desvirtuada por la entidad demandante, más al contrario, con la prueba testifical que fue practicada el día del juicio del Sr. Federico se vino a corroborar lo recogido en el acta de infracción como manifestado por este mismo trabajador, ya que el Sr. Federico indicó en su declaración testifical prestada el día del juicio que ' salvo caso excepcional, está prohibido hacer horas extras', de donde se desprende, contrario sensu,que sí se realizan estas horas extraordinarias, aun cuando no se trate de una práctica habitual, como refirió el testigo, extremo éste que no es objeto del presente procedimiento, dado que la sanción impuesta no viene referida a la realización de horas extraordinarias, sino a la falta de llevanza de un registro de dichas horas extraordinarias. Y tal extremo tampoco ha sido desvirtuado por la parte actora, no habiendo aportado este registro conforme a lo recogido en el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto, que, como también se dijo con anterioridad, prevé que 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'.

Ahora bien, habiéndose infringido por la entidad demandante lo prevenido en el artículo 35.5 del Estatuto, esta infracción no puede ser encuadrada, como lo hace la inspección actuante y la resolución recurrida, en la infracción grave contemplada en el artículo 7 de la LISOS, dado que, como argumenta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017, 'la falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto , sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET , pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado'.En consecuencia, de acuerdo con esta doctrina, la cual es plenamente compartida por la que suscribe por evidentes razones de seguridad jurídica, debe concluirse que la infracción imputada a la empresa ha de ser calificada como infracción leve del artículo 6.6 de la LISOS, por 'cualesquiera otros incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales'.

Por último, y en materia de descanso semanal, debe recordarse que el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores establece un descanso semanal de un día y medio ininterrumpido, mientras que el artículo 16 del Convenio de Hostelería, mejorando esta previsión, lo amplía a dos días, que habrán de disfrutarse de forma consecutiva en el caso de que el centro de trabajo cuente con más de 30 trabajadores. Pues bien, en el presente supuesto, en el acta de infracción se recogieron las manifestaciones de los trabajadores entrevistados durante la visita de inspección, afirmándose por los Sres. Federico, María Consuelo, Jorge, Justino y Marisa que disfrutaban de un día de descanso semanal; añadiéndose que 'en la documentación aportada por la empresa tampoco se acredita que los trabajadores hayan disfrutado del período de descanso semanal legalmente establecido', como tampoco se hizo el día del juicio, no habiéndose aportado medio probatorio alguno del que pudiera desprenderse que efectivamente los trabajadores venían disfrutando de dos días de descanso semanal.

Por tanto, ha resultado acreditado que la entidad demandante incurrió en tres infracciones: la primera de ellas, una infracción por falta de constancia de horario en los contratos de trabajo, tipificada como grave en el artículo 7 de la LISOS, pero sin considerarse acreditada la segunda vertiente de esta infracción que se imputaba a la empresa por falta de registro de jornada de trabajadores a tiempo parcial; una infracción leve del artículo 6 de la LISOS por falta de llevanza de registro de horas extraordinarias; y, en tercer lugar, un incumplimiento de las normas sobre descanso semanal, tipificada como infracción grave en el mismo artículo 7 de la LISOS.

Entrando en los criterios de graduación de las sanciones, debe recordarse que los mismos aparecen recogidos en el artículo 39 de la LISOS, conforme al cual 'las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes'(apartado primero); Debe recordarse que los criterios de graduación de las sanciones aparecen recogidos en el artículo 39 de la LISOS, conforme al cual 'las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes'(apartado primero); siendo que 'calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. (...)'(apartado segundo). Por su parte, el artículo 40.1. a) dispone que las infracciones leves se sancionarán 'en su grado mínimo, con multas de 60 a 125 euros; en su grado medio, de 126 a 310 euros; y en su grado máximo, de 311 a 625 euros';mientras que para las infracciones graves el apartado b) prevé que se sancionarán con multa 'en su grado mínimo de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros'.

En el presente supuesto, como se indica expresamente en el acta de infracción, se calificó la infracción en su grado mínimo pero no inferior cuantía en atención al 'número de trabajadores afectados (la totalidad de los trabajadores cuya relación nominal consta en el presente documento, 20 han realizado horas extraordinarias según la información proporcionada por la empresa, 34 se ha incumplido el régimen jurídico del contrato a tiempo parcial y en el período 1 de junio a 24 de octubre de 2017 fecha de la actuación inspectora 64 trabajadores prestaron servicios en la empresa), por la negligencia del sujeto infractor cuyo proceder ha impedido que pueda controlarse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y exigencia del cumplimiento de la legislación laboral, que el tiempo de trabajo de los contratados bajo dicha modalidad no excede del límite legal, esto es, la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable ni sobrepasa los límites en materia de jornada, desconociéndose las horas de trabajo y el horario de prestación de servicios por parte de los trabajadores, sin que así mismo se haya podido comprobar el número de horas extraordinarias realizadas por cada trabajador a efectos de comprobar si las mismas han sido compensadas mediante descanso o pagadas ni se han superado el límite legal'.

Así, respecto de la primera infracción sancionada, se estima por la que suscribe que debe procederse a su rebaja, dado que en la resolución sancionadora se englobaban dos conductas infractoras (no constancia en el contrato de jornada parcial y falta de registro de jornada), siendo que una de ellas, la relativa al registro de jornada de los trabajadores a tiempo parcial, ha sido rechazada por la que suscribe. Por ello, y apreciando el número de trabajadores afectados por la falta de constancia de la jornada en sus contratos, se estima por esta juzgadora que la sanción a imponer, dentro del grado mínimo propuesto por la Inspección de Trabajo, debe hallarse en la zona media de la horquilla de multa prevista, y así, la multa debe rebajarse a la suma de 950 euros.

En cuanto a la segunda infracción, la infracción leve, en el grado mínimo apreciado por la Inspección, la misma debe llevar aparejada una sanción de multa de entre 60 y 125 euros, si bien ha de mantenerse en su integridad los criterios de graduación apreciados por la Inspección actuante y la resolución sancionadora tanto respecto de esta infracción (con su nueva calificación como leve) como de la tercera de las infracciones apreciadas, considerando para ello el número de trabajadores afectados, dado que no se trata de un caso puntual que afecte a un solo trabajador, como también la negligencia de la empresa, toda vez que la falta de llevanza del registro en materia de horas extras ha imposibilitado a la Inspección efectuar un control del cumplimiento de la legislación en materia de horas extras y jornadas máximas. Por ello, la segunda infracción ha de ser sancionada con multa de 125 euros, manteniéndose la sanción impuesta de 1.250 euros para la tercera de las infracciones cometidas por la empresa

En consecuencia, y recapitulando, debe estimarse en parte la demanda interpuesta por la parte actora frente a la resolución de la Conselleria demandada de 23 de octubre de 2018, rebajando la primera sanción impuesta en la citada resolución, la cual se establece en la cuantía de 925 euros sólo por la infracción relativa a la falta especificación de la jornada en los contratos a tiempo parcial, calificando la segunda infracción como infracción leve prevista en el artículo 6 de la LISOS e imponiendo por dicha infracción una sanción de 125 euros, y confirmando la resolución recurrida en cuanto a la tercera infracción apreciada en la resolución impugnada, por lo que la cantidad total a abonar por la empresa demandante queda en la suma de 2.300 euros por las tres infracciones apreciadas.

Por todo lo expuesto,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTEla demanda interpuesta por COMPAÑÍA DEL TRÓPICO DE CAFÉ Y TÉ, S. L., contra la CONSELLERIA DE TRABAJO frente a la resolución de 23 de octubre de 2018, rebajando la primera sanción impuesta en la citada resolución, la cual se establece en la cuantía de 950 euros; calificando la segunda infracción apreciada en la resolución sancionadora como infracción leve prevista en el artículo 6 de la LISOS e imponiendo por dicha infracción una sanción de 125 euros; y confirmando la resolución recurrida en cuanto a la tercera infracción apreciada en la resolución impugnada.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe RECURSO ALGUNO, según lo dispuesto en el artículo 191.3.g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 192.4 del mismo texto.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.