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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 25/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2020 de 14 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 25/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100066
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:379
Núm. Roj: STSJ AND 379:2021
Encabezamiento
44
En la ciudad de Granada, a catorce de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO. El trabajador D. Jose Pablo, con dni n° NUM000, mayor de edad, ha venido prestando servicios para la empresa NATALJA CEPIGUSA con antigüedad de 16/10/2017, con la categoría profesional de ayudante de sector y salario de 49,26 euros/día, con jornada completa.
Entre las partes citadas se celebraron contratos de trabajo:
- en fecha 16/10/17 se celebra entre las partes contrato de trabajo temporal, para prestar servicios como ayudante de cocina, con categoría ayudante de sector, en centro de trabajo sito en avenida Federico García Lorca n° 7, prta 4, y jornada completa (40 horas semanales); con cláusula específica de eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo y con duración de 16/10/20147 a 15/01/2018;
- prórroga del anterior, de 16/01/18 a 15/02/18;
- en fecha 15/02/2018 se celebra entre las partes contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como ayudante de cocina, con categoría ayudante de sector, en centro de trabajo sito en avenida Federico García Lorca n° 7, prta 4, y jornada completa; con cláusula específica de conversión de contrato temporal en contrato indefinido.
El local en que el actor presta servicios es un local con categoría D del convenio de aplicación.
Se da por reproducido el informe de vida laboral del actor obrante al folio 25 y ss, constando de alta por la demandada desde 16/10/2017 a 09/03/2019.
A dicha relación laboral es de aplicación el convenio colectivo provincial para las industrias de Hostelería de Granada y provincia.
Se dan por reproducidas las nóminas del actor obrantes a folios 54 y siguientes.
SEGUNDO.
I. En fecha 21/11/2018 la empleadora demandada data comunicación dirigida al actor en la que le comunica que en aras a velar por su seguridad y salud, puede y debe controlar que se encuentre en condiciones óptimas para la realización de sus funciones, y por tanto evitar el consumo de alcohol y otras drogas, ya que estos aumentan significativamente el riesgo de sufrir un accidente laboral; que tras una detenida valoración de actitudes y comportamientos realizados por su parte en el centro de trabajo y dentro de su jomada laboral, que considera trasgresores de la buena fe contractual exigible, la empresa ha decidido abrirle un expediente disciplinario por falta grave en aplicación del art 39,10 y 41 de Convenio de hostelería, por haber asistido al trabajo bajo los efectos de alcohol, ayer día 20/11/18 a las 20 horas.
Pese a que la sanción prevista por la falta grave es de suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días, le impone la sanción de amonestación confiando en que la presenta manifestación escrita de disconformidad de la empresa con las conductas anteriormente detalladas alcanzará la finalidad disuasoria de futuras malas conductas.
Dicha comunicación consta firmada por la empleadora y por el actor (sin objeción alguna); obra en el ramo de prueba de la parte demandada y se da por reproducida.
II. En fecha 26/12/2018 la empleadora demandada data comunicación dirigida al actor en la que le comunica que en aras a velar por su seguridad y salud, puede y debe controlar que se encuentre en condiciones óptimas para la realización de sus funciones, y por tanto evitar el consumo de alcohol y otras drogas, ya que estos aumentan significativamente el riesgo de sufrir un accidente laboral; que tras una detenida valoración de actitudes y comportamientos realizados por su parte en el centro de trabajo y dentro de su jomada laboral, que considera trasgresores de la buena fe contractual exigible, la empresa ha decidido abrirle un expediente disciplinario por faltas graves en aplicación del art. 39,10 y 41 de Convenio de hostelería, por haber asistido al trabajo bajo los efectos de alcohol, los días y horas que cita (13/12 a las 20 horas, día 20/12 a las 20 horas, día 22/12 a las 20 horas).
Le indica que pese a que la sanción prevista por la falta grave es de suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días, le impone la sanción amonestación confiando en que la presenta manifestación escrita de disconformidad de la empresa con las conductas anteriormente detalladas alcanzará la finalidad disuasoria de futuras malas conductas.
Dicha comunicación consta firmada por la empleadora y por el actor (sin objeción alguna); obra en el ramo de prueba de la parte demandada y se da por reproducida.
III. En fecha 28/1/2019 la empleadora demandada data comunicación dirigida al actor en la que le comunica que en aras a velar por su seguridad y salud, puede y debe controlar que se encuentre en condiciones óptimas para la realización de sus funciones, y por tanto evitar el consumo de alcohol y otras drogas, ya que estos aumentan significativamente el riesgo de sufrir un accidente laboral; que tras una detenida valoración de actitudes y comportamientos realizados por su parte en el centro de trabajo y dentro de su jornada laboral, que considera trasgresores de la buena fe contractual exigible, la empresa ha decidido abrirle un expediente disciplinario por faltas graves en aplicación del art. 39,10 y 41 de Convenio de hostelería, por haber asistido al trabajo bajo los efectos de alcohol, el viernes 25/1 a las 20 horas.
Le indica que pese a que la sanción prevista por la falta grave es de suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días, le impone la sanción amonestación confiando en que la presenta manifestación escrita de disconformidad de la empresa con las conductas anteriormente detalladas alcanzará la finalidad disuasoria de futuras malas conductas.
Dicha comunicación consta firmada por la empleadora y por el actor que indica 'no conforme'; además consta firmada por testigos entre ellos Pablo Jesús; obra en el ramo de prueba de la parte demandada y se da por reproducida.
IV. En fecha 8/2/2019 la empleadora demandada data comunicación dirigida al actor en la que le comunica que en aras a velar por su seguridad y salud, puede y debe controlar que se encuentre en condiciones óptimas para la realización de sus funciones, y por tanto evitar el consumo de alcohol y otras drogas, ya que estos aumentan significativamente el riesgo de sufrir un accidente laboral; que tras una detenida valoración de actitudes y comportamientos realizados por su parte en el centro de trabajo y dentro de su jornada laboral, que considera trasgresores de la buena fe contractual exigible, la empresa ha decidido abrirle un expediente disciplinario por faltas graves en aplicación del art. 39,10 y 41 de Convenio de hostelería, por haber asistido al trabajo bajo los efectos de alcohol, ayer día 7/02 a las 20 horas.
Le indica que pese a que la sanción prevista por la falta grave es de suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días, le impone la sanción amonestación confiando en que la presenta manifestación escrita de disconformidad de la empresa con las conductas anteriormente detalladas alcanzará la finalidad disuasoria de futuras malas conductas.
Dicha comunicación consta firmada por la empleadora y por el actor que indica 'no conforme'; además consta firmada por testigos entre ellos Adolfo; obra en el ramo de prueba de la parte demandada y se da por reproducida.
TERCERO. La empresa demandada data en fecha 8/3/2019 carta de despido dirigida al actor con el tenor que consta al folio 7 y 8 de autos que se da por reproducida.
Informa al actor en la misma de que de conformidad con art. 54,2 d) de ET la empresa ha decidido su despido disciplinario con fecha efectos de 9/3/2019 Invoca el artículo 54,2 d) de ET (la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', así como el artículo 40,11 de Convenio de aplicación (será falta muy grave la reincidencia en falta grave o muy grave, aunque sea de distinta naturaleza siempre que se cometa tanto dentro de un periodo de seis meses desde la primera y hubiera sido advertido y sancionado) y el articulo 41,1 c) (la empresa podrá aplicar la sanción de despido disciplinario por la comisión de faltas muy graves); hace referencia a los expedientes previos e indica que tal actitud constituye un claro ejemplo de deslealtad hacia la empresa, falta de compromiso, dejadez en sus funciones, abuso de confianza que la empresa había depositado en él; le indica que al ser los hechos expuestos suficientemente graves por su reincidencia continuada en llegar a su puesto de trabajo en estado de embriaguez, se procede a su inmediato despido habiendo perdido la total confianza en su persona y en el desarrollo de su trabajo.
Dicha carta es enviada por la empleadora al actor en fecha 08/03/2019 con remisión de burofax; resulta entregada al actor en fecha 11/03/2019
CUARTO. En fecha 20/11/18 el actor acude a su puesto de trabajo a las 20 horas bajo los efectos del alcohol; en fecha 21/11/18 la empleadora comunica al actor sanción de amonestación por dicho motivo; el actor firma la comunicación sin objeción alguna. No consta que aporte alegaciones al respecto
En fecha 13/12/18, 20/12/18 y 22/12/2018 el actor acude a su puesto de trabajo a las 20 horas bajo los efectos del alcohol; en fecha 26/12/18 la empleadora comunica al actor sanción de amonestación por dicho motivo; el actor firma la comunicación sin objeción alguna. No consta que aporte alegaciones al respecto.
En fecha 25/1/19 el actor acude a su puesto de trabajo a las 20 horas bajo los efectos del alcohol. En dicha fecha está en el establecimiento entre otros clientes Pablo Jesús.
En fecha 7/2/2019 el actor acude a su puesto de trabajo a las 20 horas bajo los efectos del alcohol. En dicha fecha está en el establecimiento entre otros clientes Adolfo.
En fecha 25/1/19 en el establecimiento entre otros clientes está Pablo Jesús; dicho cliente es testigo de cómo el actor estaba en estado de embriaguez.
Pablo Jesús es asiduo del local y ha presenciado diversos y constantes incidentes entre la empleadora y el actor porque el actor no venía bien, no se ponía la protección de la barba o el gorro.
En fecha 7/2/2019 en el establecimiento entre otros clientes está Adolfo; dicho cliente es testigo de cómo el actor 'estaba alterado', 'no estaba normal'.
Adolfo es cliente habitual del local y ha presenciado incidentes entre la empleadora y el actor porque el actor no venía bien, no se ponía la protección de la barba.
QUINTO.
I. Se da por reproducida la carta del establecimiento en que presta servicios el actor, consistente en bocadillos, burguer, sandwich y roscas.
II. La empleadora está dada de alta en TGSS como 'actividad económica 5630 establecimientos de bebidas'.
En el modelo 037 consta actividad 'otros cafés y bares'.
SEXTO. En fecha 19/03/2019 el actor presenta papeleta de conciliación ante el Cmac contra la demandada por despido; y el 05/04/2019 se celebró ante el CMAC acto de conciliación con resultado de sin avenencia.
SÉPTIMO. No consta que el actor esta afiliado a sindicado alguno ni que sera representante de trabajadores'.
Fundamentos
Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:
'...En el caso de autos en el acto de juicio la parte actora mantiene la demanda interesando se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido. En su demanda alega que fue despedido el 11/3/19 en virtud de comunicación escrita en la que se le imputa una pretendida trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por hechos absolutamente inciertos, como se acreditará; que ello motivo la improcedencia del despido.
En el acto de juicio ratifica su demanda y añade que la carta incurre en defectos que le generan indefensión, que alega episodios que niega y que a la fecha de la sanción de despido están prescritos; que se aplica el artículo 54,2d) cuando existe un apartado específico cual es el apartado f).
En acreditación de sus alegaciones en el acto de juicio propone la documental aportada (acta de conciliación ante el CMAC, copia de carta de despido), la documental aportada por la demandada, y la documental que aporta en este acto (convenio de hostelería).
Por su parte la empresa demandada se opone a la demanda de autos. Admite la antigüedad pretendida si bien mantiene que la categoría del actor es la de ayudante de sector y que su salario es de 49,26 euros. Mantiene la veracidad del relato de la carta de despido y que a la empleadora no le ha quedado más opción, que pese a la confianza depositada en el actor, al que incluso se le hizo contrato indefinido, la situación ha devenido insostenible dado el comportamiento del actor y los incidentes descritos.
A su instancia se practica la testifical de dos clientes del local que han presenciado los incidentes y que firman algunas de las amonestaciones previas. Los testigos ofrecen una versión coherente y carente de contradicciones en relación al estado en que el actor acude a su puesto de trabajo en las fechas indicadas. Su testimonio se considera verosímil y no ha sido desvirtuado por más que admitan que han podido coincidir en otros locales de ocio con la pareja de la empleadora.
Además aporta documental (entre otros, contratos, nóminas y comunicaciones de amonestaciones y carta de despido).
En cuanto a la calificación del despido, la parte actora sostiene que el despido realizado por la demandada ha de ser calificado como improcedente, negando la veracidad de los hechos imputados.
El artículo 54 ET se refiere al despido disciplinario, estableciendo que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', señalando a continuación que se considerarán incumplimientos contractuales las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Por su parte el artículo 55 prevé que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, pudiendo establecerse por convenio colectivo otras exigencias formales. Dicho despido será calificado como procedente, improcedente o nulo según los casos.
Constituye doctrina jurisprudencial inveterada ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984, 18 y 21 de junio de 1.985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1.988, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1.991), la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.
Igualmente, y con respecto a la buena fe contractual, la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de marzo de 1991 entre otras muchas) la identifica como '...modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, erigido en criterio de valoración de conductas, del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción; por otro lado, es necesario que se den las notas de culpabilidad y gravedad del incumplimiento imputado, ya que tal culpabilidad no es la comprensiva de las especies dolosa o intencional y culposa o constitutiva de una conducta negligente, sino tan sólo la primera de ambas, singularizada por la consecuencia de un elemento intelectual y un elemento volitivo, representado por el propósito de atentar contra dicho interés'.
Finalmente, conviene asimismo recordar que igualmente constituye doctrina jurisprudencial la de que el despido como última, más grave y trascendente de las sanciones en el mundo jurídico laboral ha de recibir una interpretación restrictiva, acorde con su naturaleza disciplinaria, por lo que ha de apreciarse sin la menor duda razonable, la gravedad y culpabilidad en la conducta del actor.
En el presente caso, resulta acreditado que en fecha 8/3/2019 la demandada dirige al actor carta de despido con efectos de 09/03/2019 en base a art 54,2 de ET, y ello por reincidencia en conductas que previamente han sido sancionadas con apercibimientos y que en definitiva han redundado en la pérdida de confianza en su persona y en el desarrollo de su trabajo.
Consta acreditado efectivamente que el actor ha acudido a su puesto de trabajo bajo los efectos del alcohol y que incluso por ello ya ha sido amonestado en diversas ocasiones por la empleadora y por escrito. Incluso las dos primeras comunicaciones de amonestación son firmadas por él sin hacer objeción alguna y sin que consta formulara alegaciones en contra, y las otras dos amonestaciones han sido incluso corroboradas por testigos que deponen en el acto de juicio, y que relatan que el actor no llegaba en condiciones a su puesto de trabajo.
Según dispone el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo al empresario.
En el caso de autos, atendida la documental y el resultado de las testificales citadas, se considera acreditado lo anterior y que consta en los hechos probados
Y dichos hechos acreditan la veracidad y certeza de los hechos imputados, y en definitiva acreditan la reincidencia en faltas graves (asistir y permanecer en el trabajo bajo los efectos del alcohol, al menos en fechas de 20/11/18,13/12/18, 20/12/18, 22/12/18, 25/01/19, 07/02/2019) dentro de un periodo de seis meses desde la primera y que ha sido incluso objeto de sanción. No se aprecia prescripción de la infracción por la que se procede al despido (atendido el artículo 42 del convenio) fijado el plazo de 60 días para el caso de las faltas muy graves a partir de fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y en todo caso a los seis meses de haberse cometido; y ello sin obviar la extemporaneidad de dicha alegación que se formula en el acto de juicio por el actor.
Conforme a la doctrina jurisprudencial la esencia del incumplimiento no está tanto en el daño causado, como en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la inexistencia de perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 [RJ 1991, 817]). Igualmente, el Tribunal Supremo ha dicho que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (sentencias del 16 de julio de 1982 [RJ 1982, 4630] y 29 de noviembre de 1985 [RJ 1985, 5886]) y) que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es 'per se' grave.
Aplicando esta doctrina a los hechos probados de esta Sentencia, atendido todo lo dicho, procedería declarar que el despido disciplinario del actor es procedente, al haberse incurrido en una transgresión de la buena fe contractual por parte del actor con la consiguiente pérdida de confianza empresarial.
Por lo tanto, y al considerarse la sanción impuesta proporcionada y razonable, procede la desestimación de la demanda en ejercicio de la acción de despido.
En relación a la categoría del actor a efectos de su fijación en los hechos probados de la presente, se ha de estar a la fijada en contrato y nóminas, no aportada por la parte actora prueba alguna para desvirtuarla y no resultando coincidentes las afirmaciones de los testigos a este respecto. Se fija así su categoría como ayudante de sector y salario día en 49,26 euros a los efectos de autos'.
Al amparo del apartado b) del artículo 193.B) de la LRJS, para que se proceda a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.
1.- Esta parte interesa la revisión del hecho CUARTO de la Sentencia que señala:
'En fecha 20/11/18 el actor acude a su puesto de trabajo a las 20 horas bajo los efectos del alcohol; en fecha 21/11/18 la empleadora comunica al actor sanción de amonestación por dicho motivo; el actor firma la comunicación sin objeción alguna. No consta que aporte alegaciones al respecto.
En fecha 13/12/18, 20/12/18 y 22/12/2018 el actor acude a su puesto de trabajo a las 20 horas bajo los efectos del alcohol; en fecha 26/12/18 la empleadora comunica al actor sanción de amonestación por dicho motivo; el actor firma la comunicación sin objeción alguna. No consta que aporte alegaciones al respecto.
En fecha 25/1/19 el actor acude a su puesto de trabajo a las 20 horas bajo los efectos del alcohol. En dicha fecha está en el establecimiento entre otros clientes Pablo Jesús.
En fecha 7/2/2019 el actor acude a su puesto de trabajo a las 20 horas bajo los efectos del alcohol. En dicha fecha está en el establecimiento entre otros clientes Adolfo.
En fecha 25/1/19 en el establecimiento entre otros clientes está Pablo Jesús; dicho cliente es testigo de cómo el actor estaba en estado de embriaguez. Pablo Jesús es asiduo del local y ha presenciado diversos y constantes incidentes entre la empleadora y el actor porque el actor no venía bien, no se ponía la protección de la barba o el gorro.
En fecha 7/2/2019 en el establecimiento entre otros clientes está Adolfo; dicho cliente es testigo de cómo el actor 'estaba alterado', 'no estaba normal'.
Adolfo es cliente habitual del local y ha presenciado incidentes entre la empleadora y el actor porque el actor no venía bien, no se ponía la protección de la Barba'.
Sostiene la parte actora recurrente que nada se ha acreditado al respecto de lo anterior, toda vez que la única prueba practicada al efecto por parte de la actora ha sido la testifical, consistente en la declaración de amigos personales de la demandada, tal y como se evidenció en el acto de la vista.
El acto de Juicio y en consecuencia la Sentencia, debería haber tenido como único objeto el análisis de la concurrencia o no de las causas de despido comunicadas al trabajador en la carta de fecha 8/3/2019.
En dicha carta de despido, que constituye un documento con efectos revisorios a efectos de recurso de Suplicación, se viene a despedir al trabajador por la existencia de una pretendida transgresión de la buena fe contractual prevista en el artículo 54.2.D del Estatuto de los Trabajadores.
A dicho efecto, se señala en la carta la existencia de una serie de amonestaciones al trabajador con motivo de asistir al trabajo pretendidamente bajo los efectos de alcohol, lo cual no ha sido acreditado en ningún momento.
Resulta paradójico que, pese a que acudir al trabajo bajo los efectos de alcohol constituye una causa de despido expresamente prevista en el artículo 54.2.F del ET, la demandada proceda al despido del trabajador por una pretendida transgresión de la buena fe contractual prevista en el artículo 54.2.D del Estatuto de los Trabajadores.
En consecuencia, lo establecido en Sentencia en el hecho probado cuarto, cuya revisión de insta, no tiene efectos al objeto de entender acreditada la concurrencia de una transgresión de la buena fe contractual del artículo 54.2.D, toda vez que el despido por trabajar bajo los efectos de alcohol se encuentra previsto en otro artículo distinto al alegado por la empresa en la carta de despido.
Es decir, la Sentencia dictada, debería haber tenido como objeto la acreditación o no de la causa de despido señalada y comunicada al trabajador en la carta de despido, es decir, la transgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador.
En este aspecto, doctrinalmente se ha venido considerando como transgresión de la buena fe contractual del 54.2.D del ET actitudes como causar daños a la empresa de forma intencionada, realizar actos de competencia desleal, obtener beneficios particulares de forma fraudulenta, realizar actos de abuso de poder, falsedad a la hora de obtener permisos o licencias para supuestos no previstos legalmente, etc.
Nada de ello ha sido alegado ni acreditado de contrario. Por todo ello, esta parte entiende que se ha producido una incongruencia en la Sentencia dictada, toda vez que en esta se ha analizado la procedencia del despido del trabajador en base a una causa de despido totalmente diferente a la expresamente alegada por la empresa en su carta, dicho sea con el respeto debido.
Es decir, la Juzgadora ha entendido acreditada una causa de despido del artículo 54.2.F (trabajar bajo los efectos del alcohol), cuando sin embargo la carta de despido comunicada al trabajador se refería expresamente a la causa del 54.2.D (transgresión de la buena fe contractual).
En consecuencia a todo lo expuesto es que el hecho probado CUARTO de la Sentencia, deberá quedar redactado en la forma siguiente:
'La empresa no ha acreditado los hechos señalados en la carta de despido de fecha 8 de Marzo de 2019, no concurriendo la transgresión de la buena fe contractual prevista en el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores alegada en la misma como causa de despido del trabajador D. Jose Pablo'.
Hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, que se plasma en la siguiente doctrina:
'...Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre el referido motivo, antes de abordar los propuestos por la parte actora recurrente: '1. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. 2. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS, únicamente al juzgador de instancia o la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08-; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09-; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes. 3. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 4. Además, cada revisión fáctica solicitada debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones interesadas de parte, propias de censura jurídica; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo. 5. Y precisamente dicho error burdo que exteriorice la equivocada valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia, como dice en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-06-2018 (Rec. 67/2018) '...es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente. Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo. Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero). El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales. La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico. En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia. Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación. Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error. El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica. En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba. Por último, se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso'. 6. Y en cuanto a la cita indiscriminada de documentos, que además comprende múltiples folios, esta Sala de Granada, ya expuso en su sentencia de fecha 29-06-2011 (Rec 1320/11) que 'debe recordarse que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986, entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998)'. 7. En orden a la valoración de la prueba pericial ( art. 348 LEC), está sometida a las reglas de la sana crítica, siendo de libre valoración por el Magistrado de instancia aislada o conjuntamente con el resto de medios de prueba. Ha de recordarse que dicho medio de prueba puede sustentar la revisión fáctica cuando la valoración llevada a cabo sea contraria a los criterios de la lógica y la racionalidad ( SSTS Sala Iª 25-01-2000, EDJ 174; y 9-02-2000, EDJ 1052). Como así era expresado por la jurisprudencia recaída sobre esta prueba, que puede sintetizarse en lo expuesto por la STS (Sala 1ª) de 20-2-1992 (RJ 1992, 1329) (rec. 92/1990 ) en estos términos '...es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (...) (citada por la de 21-2-2003 (rec. 2117/1997) (RJ 2003, 2135)'. 8. Y por último, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, ya esta Sala se pronunció sobre la valoración de dicho medio prueba, en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015), recordando que en su Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril. Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía: 'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente'.
Pues bien con independencia de la cuestión que se suscita, que es más propiamente jurídica que revisora, el motivo está defectuosamente formulado, ya que emplea expresiones predeterminates del fallo, no está amparado en documento concreto con ubicación referida a folio de las actuaciones, sino que se limita a invocar genéricamente prueba documental y la parte se limita a discrepar de la declaración testifical que ha servido a la juzgadora a quo para fijar el hecho probado, con lo que el motivo no puede ser acogido.
Considera infringido el artículo 60 del Estatuto de los trabajadores regulador de la prescripción de las sanciones, así como el artículo 42 del convenio estatal de Hostelería.
En la carta de despido comunicada al trabajador, se vienen a reproducir la totalidad de faltas pretendidamente comunicadas por la empresa previamente al despido del mismo, que son las que se señalan:
- 26 de Diciembre de 2017, por acudir bajo los efectos de alcohol en fecha 13, 20 y 23 de diciembre de 2017.
- 21 Noviembre de 2018, por acudir bajo los efectos del alcohol en fecha 20 de Noviembre de 2018.
- 28 de Enero de 2019 por acudir a bajo los efectos del alcohol en fecha 25 de Enero de 2019.
- 8 de Marzo de 2019, por acudir a trabajar bajo los efectos del alcohol el día 7 de Febrero de 2019.
Todas las faltas anteriormente señaladas, pretendidamente cometidas por el trabajador, fueron siempre tipificadas por la empresa como falta leve, consistiendo la sanción en meras amonestaciones al trabajador y nunca suspensiones de empleo y sueldo.
Ello se realizó con la única finalidad de que el trabajador no conociera que por parte de la empresa se estaba preparando su posterior despido, dado el hecho de que el trabajador desconocía la existencia de dichas amonestaciones, salvo en relación a la última de las sanciones, en la que firmó la haciendo constar su disconformidad.
Señala el artículo 60 ET, textualmente que:
1. Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.
En consecuencia, habiéndose cometido la última asistencia del trabajador en pretendido estado de embriaguez en fecha 7 de Febrero de 2019 (según determina la propia carta de despido) el plazo para sancionar al trabajador con el despido finalizó el día 27 de Febrero de 2017 por transcurso de 20 días desde la comisión de una falta grave.
Consta aportado en el procedimiento la comunicación de fecha 8 de Febrero de 2019, en la que la propia empresa califica los hechos de FALTA GRAVE, siéndole en consecuencia de aplicación el antedicho plazo de prescripción de 20 días expresamente previsto en el artículo 60 ET.
La comunicación de despido es de fecha 8 de Marzo de 2019 (notificada el día 11 de Marzo), lo cual evidencia que la pretendida causa de despido se encontraba absolutamente prescrita en el mes de extinción del contrato de trabajo por parte de la empresa.
En consecuencia, esta parte entiende que concurre una clara vulneración del artículo 60 del Estatuto de los trabajadores regulador de la prescripción de las sanciones y artículo 42 del convenio estatal de Hostelería, toda vez que la pretendida falta grave cometida por el trabador no podía tener efectos alguno para la extinción del contrato de trabajo cuando el despido es comunicado.
Por todo ello, interesa que se dicte nueva resolución por la que, revocando la de instancia, declare la improcedencia del despido efectuado al trabajador Jose Pablo, condenando a la empresa a readmitir al trabajador o a indemnizarlo con la máxima indemnización legal.
Sobre la prescripción de las sanciones e infracciones laborales, hemos establecido como doctrina: 'Pues bien la Sala, ad limine, dado que el hecho excluyente de la prescripción ha sido fundamento de diversos pronunciamientos sobre los hechos imputados, se hace preciso analizar el instituto a que se refiere el Art. 60 del ET y sobre el que la Jurisprudencia ha vertido ríos de tinta. En tal sentido hay que distinguir, al tratar de los plazos de prescripción, la 'larga' y 'corta'. Esta segunda comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta en tanto que aquella, la de los seis meses o 'prescripción larga', comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como ha mantenido el TS de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido' (TS 4ª 15-7-97 y 15-7-03).
En orden a la doctrina sobre dicho instituto, en lo que ahora nos interesa, han de destacarse los siguientes criterios Jurisprudenciales:
1) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' (...);
2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (...);
3) En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción (...)' [TS 4ª 15-4-94, EDJ 3278; 19-6-02 y 11-3-14) y precisando la anterior, 'se ha declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales cometidas fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias' ( TS 4ª auto 12-6-02). Pero, ello no obstante, ha de matizarse en éste orden de cosas un cuarto criterio:
4) El referido a las 'Faltas continuadas y faltas ocultas'. A.- Las faltas continuadas son aquellas que '(...) responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción'.
B.- Las faltas ocultas son aquellas en las que el trabajador '(...) se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas' (TS 4ª 15-7-03 En éstos supuestos el 'díes a quo' en las faltas continuadas,'(...) dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario (...).
En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador (...), bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la trasgresión sea conocida' (...), más en concreto 'desde que cesó la ocultación' (...), aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada (...), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.' (TS 4ª 15-7-03 supuestos). Es de resaltar que lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas).
Hemos de recordar también la doctrina de la Sala sobre la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como infracción merecedora de la sanción de despido disciplinario:
Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civ
Trasladado lo expuesto al caso de autos, tratándose de infracciones graves reiteradas a lo largo del tiempo, y en conjunción con los hechos imputados en la carta de despido, documento que se da por reproducido en el ordinal detallada todos los acontecimientos que se han dado durante la relación laboral, y que el trabajador ha quedado acreditado que asume firma y acepta sin hacer alegación alguna. Todo ello reconduce como consecuencia a producirse tal y como recoge la carta la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, pues su contenido es mucho más extenso y no se compadece con la escueta interpretación de la parte recurrente, quien se limita a negarlo todo y a no dar por probado nada negando la prueba practicada de la documental y manifestando no probados los hechos manifestados en la carta de despido. Queda probado que con su reiterado proceder se infringe el artículo 40.11 del Convenio de ámbito Estatal para el sector de la hostelería y que recoge íntegramente la carta de despido y el articulo 41.1 c) del mismo, siendo todo ello resultado de ejemplo de deslealtad hacia la empresa, falta de compromiso con su trabajo, dejadez en sus funciones, en materia de seguridad e higiene, exponiendo a la empresa a ser sancionada, así como abuso de confianza que la empresa tenía depositado en su trabajador fiel reflejo de la ausencia de la buena fe contractual. Pero el recurrente todo lo niega y manifiesta que no han quedado probados los hechos recogidos en la carta de despido. La Juzgadora deja claro y manifiesto los hechos probados en el acto de juicio cuando en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia expresa: 'resulta acreditado que en fecha 08-03-2019 la demandada dirige al actor carta de despido con efectos de 09-03-2019 en base al artículo 54. 2 E.T, y todo ello por reincidencia en conductas que previamente han sido sancionadas y con apercibimientos y que en definitiva han redundado en la pérdida de confianza en su persona y en el desarrollo de su trabajo. Consta acreditado que el actor ha acudido a su puesto de trabajo bajo los efectos del alcohol y que incluso por ello ya ha sido amonestado en diversas ocasiones por la empleadora y por escrito'.
Y obviando además el documento aportado en la documental que consta en autos y que se da por reproducida como es el artículo 40.11 del Convenio de Hostelería de ámbito Estatal para el sector de la hostelería y que se recoge expresamente en la carta de despido que le hace llegar la empresa al trabajador. Si bien es cierto que todas y cada una de las amonestaciones expedidas al trabajador desde diciembre de 2017 hasta febrero de 2019, son tipificadas como FALTAS GRAVES según el artículo 39.10 y 41 del Convenio de aplicación, su reincidencia hace que se conviertan en MUY GRAVES como se describe en la carta de despido, siempre que se cometan dentro del periodo de seis meses desde la primera y hubiera sido advertido y sancionado. Debiéndonos ir al artículo 41.1 c) como se manifestó en el acto de juicio, y a bien acogido por la Juzgadora, en el cual se regula las clases de sanciones y la empresa podrá aplicar la sanción de despido disciplinario por la comisión de faltas muy graves. Por lo que cuando manifiesta el recurrente en este motivo SEGUNDO del recurso que todas las faltas cometidas por el trabajador fueron siempre tipificadas por la empresa como FALTA LEVE, es incierto ya que tanto en las amonestaciones todas y cada una de las amonestaciones dirigidas al trabajador como en la propia carta de despido, las faltas cometidas por el trabajador fueron tipificadas como FALTA GRAVE.
Por lo que rechazamos el que se haya infringido los artículos que manifiesta el recurrente.
La acumulación de Faltas Graves durante toda la relación laboral desde diciembre de 2017 a febrero de 2019 y su patente reincidencia, hacen que nos encontremos en este caso en una FALTA muy grave tal y como regula el Convenio de Hostelería Estatal en su artículo 41.1.c) (documento número cuatro del ramo documental de la demandada que consta en autos y se da por reproducida). Aunque ciertamente las infracciones de diciembre de 2017 quedan muy lejos, no obstante con las restantes infracciones desde noviembre de 2018 permiten configurar aquella infracción muy grave,
En consecuencia de todo ello, estos hechos producidos hacen que se infrinja la buena fe contractual, consustancial al contrato laboral en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos. La esencia en el incumplimiento no está en el daño causado, que se evidencia por la gravedad de los hechos ocurridos, sino en el quebranto de la buena fe depositada por la empresa en el trabajador y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y de responsabilidad como trabajador tal y como se expresa en la carta de despido, produciéndose el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral. Siendo por este motivo y aplicando la Jurisprudencia y doctrina del TS el despido disciplinario es procedente, por incurrirse en la transgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador con la consiguiente pérdida de confianza empresarial. En su consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 27 de enero de 2020, en Autos núm. 338/19, seguidos a instancia de Jose Pablo, en reclamación sobre DESPIDO, contra Adoracion, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1292.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1292.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.