Sentencia Social Nº 250/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2009 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00250/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100198, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 194 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE ZAHINOS (BADAJOZ)

Recurrido/s: Edmundo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 287 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintidos de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 250

En el RECURSO SUPLICACION 194/2009, formalizado por la Letrado Dª. ANTONIA GONZALEZ GARGAMALA, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ZAHINOS (BADAJOZ), contra la sentencia de fecha 3-11-2008, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 287/2008, seguidos a instancia de D. Edmundo , representado por la Letrado Dª. GUMERSINDA ALBANO GONZÁLEZ, frente al Organismo recurrente, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El actor, Edmundo , nacido el 2-01-46, que venía trabajando como peón ordinario en la entidad codemandada, Ayuntamiento de Zahinos, sufrió un accidente laboral el pasado 20-04-05, consistente en precipitación al suelo desde una altura, a cuya resulta fue declarado por la Administración de la Seguridad Social, con fecha de 27-01-06, afecto de una Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo y con derecho a percibir una prestación mensual igual a su base reguladora de 916,26 Euros.- SEGUNDO: Tras permanecer 239 días en situación de Incapacidad Temporal, de ellos 20 en estancias hospitalarias, presenta como secuelas definitivas, una deficiencia mecánica y motriz severa de pies y tobillos, y una deficiencia moderada severa del caquis dorso-lumbar.- TERCERO: Dicho accidente se produjo cuando se encontraba en la cubierta de la nave de la caseta municipal por orden del Encargado y se disponía a retirar los tornillos de las chapas de hierro que formaban dicha cubierta y en un momento dado, se hundió la misma arrastrándola al suelo. En aquel momento el actor no disponía de medios de protección individual ni colectiva y el Ayuntamiento no había realizado la evolución de riesgos ni le había proporcionado información ni formación teórica y practica de dichos riesgos, ni tampoco comunicó dentro de plazo el accidente a la Mutua Aseguradora correspondiente.- CUARTO: Por resolución de 26-10-07, la Dirección Provincial del Inss dictó resolución por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se fijaba un recargo de un 30% de las prestaciones derivadas del accidente.- QUINTO: Precedida de la correspondiente reclamación previa que fue desestimada tácitamente, presentó demanda en el Juzgado de lo Social en reclamación de un total de 275.264,21 Euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, 11.944,37 euros por los días de incapacidad temporal, 119.381,73 Euros por las secuelas resultantes del accidente, 120.000 Euros por la declaración de invalidez permanente absoluta y 23.938,17 Euros por los perjuicios económicos sufridos.- SEXTO: La demanda fue deducida también frente a la Mutua Aseguradora de los riesgos profesionales en el Ayuntamiento, Ibermutuamur, si bien, se desistió de la misma en el acto del juicio.- SEPTIMO: Ha percibido durante los días de Invalidez Temporal el correspondiente subsidio con cargo a la Mutua Aseguradora que igualmente ha capitalizado la correspondiente cantidad en garantía del abono de las prestaciones de Invalidez Permanente e igualmente ha percibido la oportuna mejora complementaria prevista."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO MUY PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Edmundo contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZAHINOS, en Reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a éste al abono a aquél de la cantidad de 23.938,17 Euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el pasado 20-04-05."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El Ayuntamiento demandado, que ha sido condenado a abonar al trabajador demandante una indemnización por los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido cuando le prestaba servicios, interpone recurso de suplicación contra dicha sentencia, formulando un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende que en el quinto de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se haga contar que fue el 06/02/2008 cuando el demandante presentó la reclamación previa ante el recurrente, pudiéndose acceder a ello porque, además de que lo que se pretende añadir se desprende de los documentos a que se refiere el motivo, la propia reclamación y los acuses de recibo de correos, el mismo demandante en su demanda mantiene que la reclamación la dirigió contra el Ayuntamiento el 4 de febrero de 2008, con lo que es razonable que se recibiera en la corporación dos días después.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 1.968.2 del Código Civil y con el 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social, citando, a lo largo del motivo una sentencia del Tribunal Supremo y otra de esta Sala.

En primer lugar, hay que dejar sentado que, como se alega en el motivo, el plazo que hay que aplicar aquí para la prescripción de la indemnización que se reclama es de un año, tal como se mantiene por el Tribunal Supremo en Auto de 18 de marzo de 2003 , por el que no se admite un recurso de casación para la unificación de doctrina porque "el criterio de la sentencia recurrida se ajusta al adoptado por la resolución de contraste, de la Sala, de 10 de diciembre de 1998 , en el sentido de apreciar como plazo de prescripción de la acción resarcitoria de daños derivados de accidente de trabajo imputables a la empresa, el de un año, establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como también se estima por la sentencia de la Sala de 12 de febrero de 1999 (REC. 1494 )".

TERCERO.- Entrando ya en la principal cuestión que se plantea aquí, la relativa al día en que ha de empezar a contarse ese plazo de un año para que opere la prescripción y, como se alega en el recurso, esta Sala, en sentencia de 5 de julio de 2001 ya se pronunció sobre la cuestión, pudiéndose reproducir aquí los argumentos en ella contenidos, ya que son igualmente aplicables al caso que nos ocupa. Se dice en tal resolución respecto a la cuestión que aquí se plantea:

"Es pues que planteándose la concurrencia de la prescripción extintiva de la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la parte recurrente muestra su conformidad con el plazo del que parte la resolución recurrida, un año, y discrepa de la misma en el punto relativo a la determinación del momento en el que se empieza a computar dicho plazo. La cuestión planteada no es baladí, habiendo optado el Juzgador de instancia por considerar como «dies a quo» para el cómputo la resolución inicial sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad ignoramos si la administrativa o la judicial, que también existe y es del año 2000, exactamente de 24 de octubre de 2000 del Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz. Y opta por tal solución aludiendo al criterio del Tribunal Supremo plasmado en sentencias de 10 de diciembre de 1998 y 12 de diciembre de 1999, a la que habría de añadir la de 6 de mayo de 1999 , las cuales parten de dos premisas esenciales, cuales son la existencia de un único daño en los supuestos derivados de accidentes laborales (daño único al que alude la sentencia de 17 de febrero de 1999 ), y estudian inicialmente la incidencia del proceso penal en la interrupción del cómputo del plazo prescriptivo, afirmando dicho efecto y yendo la primera de ella más allá al decir en su fundamento de derecho quinto que: «Por todo lo expuesto se desprende que si el quantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un quantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos.

Incluso para fijar ese momento inicial ha de partirse del dato de que el recargo tiene carácter de una prestación de la Seguridad Social, y en su determinación la actuación jurisdiccional es simplemente revisoria de la decisión administrativa que es objeto de impugnación. Si esa actuación está dirigida únicamente a concretar si el accidente tuvo lugar por haber omitido el empresario las medidas de seguridad exigibles, y en relación con esta omisión y no con el perjuicio ocasionado, a fijar el importe de la indemnización, es incontrovertido que en el proceso no pueden acumularse pretensiones dirigidas a lograr una mayor indemnización que la establecida para estos supuestos por el legislador, pues para ello siempre sería necesario la invocación de hechos nuevos prohibidos en los arts. 72 y 142 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , desnaturalizando el objeto del expediente inicial y el posterior proceso de impugnación.

Por estar en presencia de una prestación de la Seguridad Social, para exigir la misma los posibles beneficiarios tendrían a su favor un plazo de cinco años, pues ése es el plazo de prescripción para imponer el recargo, como señaló esta Sala en su sentencia del 12 de diciembre de 1997, recurso 468/1997 .

Conforme todo lo razonado, si tenemos en cuenta estos principios, no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio.

Por ello el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el artículo 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad.

Si en el supuesto litigioso y concretándonos a los hechos, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, el día 29 de junio de 1994 se decretó el archivo de las diligencias, y la papeleta de conciliación se presentó el día 23 de octubre del mismo año, es evidente, aun sin tener en cuenta esos plazos superiores de cinco años correspondientes a los recargos, que no había transcurrido el plazo prescriptivo señalado en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , y por ello la actora tenía a su favor la acción necesaria para intentar la indemnización del posible perjuicio».

No obstante lo anterior, los distintos Tribunales Superiores de Justicia y con fundamento en las indicadas sentencias del Tribunal Supremo 12 de febrero de 1999 y 10 de diciembre de 1998 han llegado a una solución distinta, considerando que efectivamente la vía penal interrumpe el plazo del año estudiado en principio «ratio dicendi» de las sentencias aludidas pero no así el recargo de prestaciones. En este sentido cabe citar la sentencias del TSJ del País Vasco de 25 de mayo de 2000, de Cataluña, de 23 de noviembre y 21 de julio de 1999, Andalucía con sede en Sevilla de 9 de marzo de 1999 y la de Asturias de 17 de octubre de 1997 .

Esta Sala, a modo de conclusión, considera que el Expediente y consiguiente resolución para la imposición del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad no tiene efectos interruptivos del plazo de prescripción por muchos y variados motivos:

1. En primer término por cuanto que la acción para exigir el recargo por falta de medidas de seguridad «ex» artículo 123 de la LGSS ninguna identidad tiene con la acción sobre responsabilidad contractual de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , o con la derivada de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del propio Texto; las segundas no precisan el previo nacimiento de la primera, ni viceversa. No coinciden ni en el plazo de prescripción, cinco años y uno respectivamente.

2. Aunque así fuera, que hubiera esa dependencia, no parece coherente entrar a resolver sobre la acción de responsabilidad civil sin que haya recaído resolución firme en el recargo, tal y como se hace constar en el relato fáctico de la resolución de instancia. Dicha dependencia debería haber originado la apreciación de la excepción de litispendencia en todo caso, por aplicación de la doctrina sobre la división de la continencia de la causa.

3. Por último cabe preguntarse sobre la necesidad para fijar el «quantum» indemnizatorio de la resolución relativa al recargo de prestaciones, situados en la doctrina de la que parte la sentencia transcrita del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1998 , de la existencia de un daño único a indemnizar. Y la pregunta viene al caso como consecuencia de la sentencia dictada por el propio Tribunal en recurso de casación para la unificación de doctrina de fecha 2 de octubre de 2000. Esta resolución parece despejar las dudas planteadas, y avala la postura de esta Sala en la cuestión suscitada en esta sede, al decir:

«1. Se indicaba, como se ha expuesto, en la referida STS/IV 17-2-1999 , que la reparación dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS , no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena. Se distingue, pues, jurisprudencialmente entre indemnización y recargo, al igual que se ha efectuado en el antes citado art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales indicada STS/IV 17-2-1999 , siquiera con carácter de obiter dicta, se mantenía un criterio coincidente con la sentencia ahora recurrida; aunque también por esta Sala, en una anterior STS/IV 2-2-1998 (recurso 124/1997) también sin constituir doctrina unificada, tras casar y anular la resolución impugnada, y al resolver el debate suscitado en suplicación, se mostraba genéricamente la preferencia por el criterio contrario, afirmándose que para determinar el importe indemnizatorio a cargo de la empresa infractora dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuantía en concepto de indemnización por muerte, ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia (así, el anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 9 noviembre para daños y perjuicios en circulación)». No existe, por tanto, doctrina unificada sobre el tema objeto del presente recurso.".

En el mismo sentido de entender que no es necesario esperar a que se declare la existencia de omisión de medidas de seguridad y a la imposición del recargo al empresario, se pronunció ya el TSJ de Cataluña en su sentencia de 24 de febrero de 1999 , en la que se razona que el recurrente "confunde en este punto la acción para exigir el recargo por falta de medidas de seguridad previsto en el artículo 123 de la LGSS con la acción en solicitud de responsabilidad civil por culpa contractual de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , o extracontractual del artículo 1902 del mismo cuerpo legal, para cuyo conocimiento en modo alguno se exige una previa declaración de falta de medidas de seguridad, pues puede darse falta de dichas medidas sin que por ello exista responsabilidad civil y, a la inversa, existir esta última responsabilidad sin haberse incurrido en falta de medidas de seguridad en el accidente, ya que el recargo es una prestación de la Seguridad Social, y conforme al artículo 127 de la LGSS cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o «Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales», en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades, y que en estos casos, el trabajador o sus derechos habientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente, lo que pone de manifiesto que se trata de acciones, que no se interfiere en cuanto a su ejercicio y por ello pueden hacerse valer por separado".

Además, la cuestión, como también se alega en el recurso, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2006 (RUD 834/2005 ), en la que se mantiene:

"cuestión que ya ha sido objeto de unificación, entre otras, en las sentencias de esta Sala, oportunamente citadas por el Ministerio Fiscal, de 22 de marzo de 2002 (Rec. núm. 2231/01) y de 20 de abril de 2004 (Rec. núm. 1954/04 que cita la anterior y otras, y resume así dicha doctrina: «La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 del Código Civil , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. Así lo declaró esta Sala en su sentencia dictada en Sala General de fecha 10 de diciembre de 1998 (Rec. 4078/1997 ). Pero no existiendo proceso penal previo, la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios. Esta tesis viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo que esta Sala ha señalado en sus sentencias de 2 de febrero de 1998 (Rec. 124/1997) y 17 de febrero de 1999 (Rec. 2085/1998 ) que del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado. Es por otra parte la tesis que aquí se mantiene la que ya se esbozaba en la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2002 en supuesto cuya paridad con el de autos no es dable desconocer».

En nada empece a esta doctrina el que se haya seguido paralelamente un proceso sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad, porque la acción sobre recargo de prestaciones es diferenciada e independiente, y dirigida a obtener una compensación autónoma, y que por su carácter sancionador no es computable en el quantum indemnizatorio total ( sentencia de Sala General de 2 de octubre de 2000 (Rec. 2793/99 ). Nótese que la actuación empresarial culposa se analiza en este propio proceso, sin necesidad de que le preceda el proceso sobre el recargo, que puede no existir en muchos casos, y en cambio es precedente necesario la determinación del daño constituido por las consecuencias que las secuelas del accidente le van a producir".

Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, no puede entenderse que, como razona el juzgador de instancia en el sexto fundamento de derecho de su sentencia, el plazo de prescripción arranque desde que la entidad gestora dictó resolución acordando imponer recargo por omisión de medidas de seguridad en el accidente, sino desde que el trabajador demandante tuvo conocimiento de que era declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Acudiendo al relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el trabajador demandante fue declarado en dicha situación por resolución de la entidad gestora de 27 de enero de 2006, pero lo que no consta en absoluto es cuando tuvo conocimiento de tal resolución y no debe olvidarse que, según la jurisprudencia reseñada, "debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios" y, por tanto el de inicio del plazo de prescripción pues, a tenor del art. 1.969 del Código Civil , el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, y aquí no existe tal previsión, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Ante esa falta de determinación del día en que el demandante tuvo conocimiento de la resolución por la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente, cabe preguntarse a quién corresponde la carga de acreditar ese conocimiento y no cabe duda de que debe atribuirse al demandado, por aplicación de los principios ahora establecidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto, partiendo de que se ha producido la omisión de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador y la responsabilidad del demandado al respecto, a él corresponde acreditar la prescripción de su obligación, con todos los hechos que la determinan, entre ellos el conocimiento a que nos venimos refiriendo, pues, según el nº 3 del mencionado precepto, incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, aquellos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

Así se mantiene por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, en sentencia de 5 de julio de 1999 , en la que se razona que "por lo que atañe a la alegación y prueba del evento que constituye el punto de partida del plazo de prescripción, no cabe duda de que tanto la una como la otra son cargas que recaen sobre el demandado. En términos procesales, la prescripción extintiva es un hecho excluyente típico, una excepción en sentido propio, y como tal no puede ser apreciada de oficio por el juzgador, sino que su operatividad en el juicio precisa que sea alegada y probada en todos sus elementos componentes por el litigante a quien beneficia. En este sentido la prueba del comienzo del plazo de prescripción incumbe a quien alega la excepción, ya que es uno de los requisitos del derecho que opone igualmente, que quien opone la excepción debe probar, sobre todo, el hecho que da lugar al comienzo del cómputo del plazo prescriptivo; si partiendo de ese momento ha transcurrido el plazo señalado por la ley para la acción de que se trate, corresponderá al demandante probar, o bien que dicho momento no puede ser considerado como inicio del plazo prescriptivo, o bien que se ha verificado una causa interruptiva de la prescripción. De idéntico parecer es la Jurisprudencia. Así, la S. de 21 febrero 1974 mantiene que el señalamiento del día inicial corresponde a quien alega la prescripción: la de 27 de abril de 1992 indica que la prueba de los hechos en que la prescripción se funda -incluido el día inicial- incumbe a quien la alega; la de 21 de mayo de 1992 señala que la fijación del día inicial y la demostración del transcurso total del lapso prescriptorio corresponde a quien formula la excepción; y la de 20 de octubre de 1993 reitera que la carga de la prueba del día inicial pesa sobre el demandado.

Consecuencia de lo dicho es que la prescripción no podrá ser apreciada cuando por el resultado de la prueba no sea factible establecer con exactitud el día en que debe comenzar a contarse el plazo que sea de aplicación pertinente. La Jurisprudencia se muestra unánime en este sentido. Sirvan como ejemplo de ello las SSTS de 10 de marzo de 1989, 24 de enero de 1990, 3 de diciembre de 1993 y 7 de marzo de 1994 , a cuyo coincidente tenor la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado. Del mismo modo, la S. de 30 de mayo de 1992 insiste en la necesidad de que la resolución judicial fije con claridad el término de inicio del plazo prescriptivo para que la excepción pueda prosperar".

Además de la reclamación previa ante el demandado, la única fecha en la que puede entenderse que el demandante tenía conocimiento de que había sido declarado en situación de incapacidad permanente, es la de la resolución de imposición del recargo por omisión de medidas de seguridad, pero si partimos de esa fecha, el 26 de octubre de 2007, no porque el plazo de prescripción de que tratamos deba arrancar siempre desde la imposición del recargo, sino porque, como se ha dicho, ha de hacerlo desde el conocimiento por el trabajador de las consecuencias del accidente y aquí no consta ninguna otra fecha al respecto, el plazo no habría transcurrido cuando se presentó ante el demandado la reclamación previa, que lo fue, según se ha hecho constar en virtud del primer motivo del recurso, el 6 de febrero de 2008.

En definitiva, no puede apreciarse la prescripción que se alegó en la instancia y en la que ahora se insiste en el recurso, el cual, como no contiene ninguna otra alegación, ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ZAHINOS contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Edmundo frente al recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena al recurrente a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.