Sentencia Social Nº 250/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00250/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0300775

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000167 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000553 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: FREMAP FREMAP

Abogado/a: JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , Antonia , MIVISA ENVASES,S.A.U.

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ANTONIO LUIS DIEZ GARCIA ,

Procurador/a: ,

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MARIA PILAR MARTIN ABELLA

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a veintiséis de Mayo de 2011, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 250/11

En el RECURSO SUPLICACION 167 /2011, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, en nombre y representación de FREMAP, contra la sentencia de fecha 28/5/10 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 553 /2009, seguidos a instancia de DOÑA Antonia frente a la recurrente y al INSS, TGSS Y MIVISA ENVASES S.A., en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual , tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral , en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Doña Antonia nació el 2/4/1978 afiliado a régimen general de la seguridad Social, de profesión carretillera sufrió accidente laboral el 8/1/08. SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz de fecha 13/1/2009 se aprobó prestación de lesiones permanente no invalidantes derivada de AT por un importede 1.780 euros conforme al baremo 101. (f.87). TERCERO.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 29/4/2009 , agotándose la via administrativa (f. 122). CUARTO.- Presenta el siguiente cuadro clínico residual: SECUELAS DE AT DE FORMA DE LESIÓN NEUROLÓGICAS CON ALTERACIONES DE LA SENSIBILIDAD DOLOR RESIDUAL LEVE DISIMINUCIÓN DE LA FUERZA MUSCULAR EN TERRITORIO DE CPE Y LIMITACIÓN EN MOBILIDAD DE TOBILLO."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: que aclarado o complementado por Auto de fecha 16/9/11 , es del tenor literal siguiente,

"Que ESTIMANDO la pretensión de la demanda interpuesta por Dª Antonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, MUTUA FREMAP Y "DIVISA ENVASES S.A.U." debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carretillera, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación económica del 55 por 100 de la base reguladora en la cuantia de 1.039 ,82 euros mensuales, incrementada con las mejoras y revalorizaciones que procedan con efectos económicos desde el 18/4/2009".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por Fremap. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 08/4/11, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Patronal responsable de las prestaciones interpone recurso de suplicación contra la Sentencia que declara a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende que se anule la Sentencia recurrida, alegando que en ella se infringen los arts. 97.2 LPL, 24 de la Constitución y 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por insuficiencia en su relato de hechos probados y porque no se ha valorado de forma correcta la prueba, alegación que no puede prosperar.

En efecto, como la propia recurrente empieza exponiendo, la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal superior debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la Sentencia de instancia - en la cual esta Sala no aprecia ninguna - utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y así razona la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 : " ... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente , cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la Sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 - ; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales , desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la Sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que , para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988, 7 de junio, 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 ".

En este caso, aunque en los hechos probados de la Sentencia no se recogen las tareas que realizaba la demandante , en los fundamentos de derecho se hace alusión a ellas al analizar las limitaciones que padece la trabajadora y es sabido que en el relato fáctico de una Sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de justicia (Galicia, en Sentencia de 3 de noviembre de 2000, de Cataluña en la de 16 de abril de 1996, o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 ). Otra cosa es que la Juzgadora de instancia haya considerado que tales tareas sean unas u otras y para ello se haya apoyado en una u otra prueba, pero, como señala la recurrida en su impugnación , eso es una facultad suya a tenor del mismo art. 97.2 LPL, que se cita como infringido.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo , al amparo del art. 191.b) LPL, la recurrente se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida, pretendiendo añadir dos nuevos.

En el primero de ellos se haría constar parte del contenido del informe sobre análisis del puesto de trabajo que figura en los folios 197 a 202 de los autos, sin que pueda accederse a ello porque, en cuanto al trabajo realizado por la demandante ese informe no puede sino considerarse una declaración testifical que es inhábil para acreditar el error del Juzgador de instancia por mucho que figure por escrito. Como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Sentencia de 8 de enero de 2003, la declaración testifical no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito , transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales , sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atEstados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998, se refiere a "los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia".

Por lo que se refiere al porcentaje de la jornada durante el que se utiliza uno y otro pie en el puesto de trabajo que ocupaba la demandante , resulta que el perito utiliza el mismo método que, según la recurrente, invalida el informe de la médico forense pues si ésta se apoya en las declaraciones que al respecto le hace la propia trabajadora, aquél lo que hace es trasladar los porcentajes sobre la conducción de la carretilla que le indica otro trabajador al total de la jornada, en la que añaden otras tareas complementarias de esa conducción. Por ello, tampoco podemos considerarlo un verdadero informe pericial, sino la traslación de la declaración de un testigo que, como se ha dicho, es inhábil a estos efectos , a tenor del propio precepto amparador del motivo.

En el otro hecho probado que la recurrente pretende añadir constaría que "la hoy actora presenta una hipoestesia y lisestesia en cara lateral de la pierna izquierda, por lesión axonal parcial en grado moderado del nervio CPE izquierdo, así como cicatrices antiestéticas en cara medial de tobillo y pie izquierdo, con rigidez articular de tobillo izquierdo y disminución de la movilidad de la articulación tibio-peroneo-astragalina en menos del 50%", sin que tampoco pueda accederse a ello porque si la recurrente se apoya en un informe médico, lo que respecto a las lesiones de la trabajadora se declara en la Sentencia, tiene base en otro, el emitido por el médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades y es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del T.S. de 12 de marzo, 3 , 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991, entre muchas otras)-, que mantiene que , ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial , según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en Sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998 . Cierto es que en el cuarto hecho probado de la Sentencia, el que se dedica a las lesiones de la demandante, no se concreta cual sea la limitación de la movilidad del tobillo afectado , pero en el informe del EVI se hace constar al respecto que es de 15º de flexión y extensión, con la pronosupinación prácticamente abolida, que ello sea más o menos del 50% es imposible de determinar.

Por último, en este motivo, la recurrente pretende "la supresión de cualquier cita al Informe Médico Forense, así como del penúltimo párrafo de la fundamentación jurídica" , lo cual está destinado también al fracaso porque, estando en un motivo dedicado a la revisión de hechos probados , en los de la Sentencia recurrida ninguna mención se hace al citado informe y el último párrafo del segundo fundamento de Derecho contiene el razonamiento que la Juzgadora de instancia emplea para concluir que la demandante está afecta del grado de incapacidad permanente que pretende y si en él se contiene algún dato fáctico, como el relativo al uso que hacía de la carretilla que empleaba en su trabajo, además de que son, en esencia, coincidentes con lo que en el mismo motivo trató de introducir la recurrente, valga lo dicho antes sobre la facultad de apreciación de los medios de prueba y , en general, de los elementos de convicción del proceso, que al Juzgador de instancia otorga el art. 97.2 LPL .

TERCERO.- Los dos últimos motivos del recurso se amparan en al art. 191.c) LPL y en los dos se denuncia la infracción de los arts. 134 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, según hayan prosperado o no las revisiones de hechos probados propuestas en el anterior motivo, motivos que también deben ser rechazados porque, como con acierto ha razonado la Juzgadora de instancia, las limitaciones de movilidad, dolor residual y pérdida de fuerza que la trabajadora demandante padece en el tobillo izquierdo como secuelas de una accidente de trabajo, le impiden seguir desarrollando su profesión habitual con normalidad pues en ella se requiere un uso continuado de la articulación afectada , al tener que accionar con el pie el pedal de embrague en una conducción que ha de hacerse con constantes cambios de marchas y dirección, paradas y reanudación de la marcha. Poco importa que el porcentaje de la jornada de trabajo que en el puesto de trabajo se dedica a tal actividad sea mayor o menor pues el grado de que tratamos no exige que la inhabilidad se extienda a todas las tareas de la profesión, sino que basta con que alcance a una fundamental, sin la que el resto tampoco puedan desarrollarse, como aquí sucede con la utilización del embrague del vehículo pues , si no se puede realizar con la asiduidad precisa, tampoco se pueden llevar a cabo el resto, las que integran la conducción del vehículo.

Ante ello no puede prevalecer el Reglamento citado por la recurrente porque está derogado y, como se razona en la Sentencia de esta Sala 21 de noviembre de 2006, aunque es cierto que el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 26 de febrero de 1987, en criterio confirmado por las de 2 de abril de 1987, 23 de enero de 1990 y , más recientemente , por la de 21 de marzo de 2005 y seguido por esta Sala , por ejemplo, en Sentencia 2 de febrero de 2005 ha señalado que el reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, si bien ha sido derogado por la Ley de Seguridad Social, conserva un indudable valor orientativo y de antecedentes en orden a la correcta interpretación de las leyes vigentes más genéricas en su definición de las incapacidades que las anteriores, con la finalidad práctica de unificar los criterios imperantes, también lo es que, como señala también el Alto Tribunal, así en Sentencia de 26 de junio de 1991, la Ley General de la Seguridad Social , al definir la incapacidad permanente total, la refiere a la profesión habitual, lo que ha hecho a la jurisprudencia destacar, con reiteración, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Por ello, no puede acudirse a los criterios que contiene el referido y derogado Reglamento sin tener en cuenta la profesión habitual del trabajador pues ésta es decisiva cuando se trata de la incapacidad permanente parcial o total, en los que no se tiene en cuenta sólo la capacidad laboral , sino, fundamentalmente, la posibilidad de desarrollar las tareas propias de su ocupación habitual con asiduidad, dedicación y rendimiento aceptables, lo cual, según se dijo, no sucede en este caso, por lo que hay que considerar que la demandante está inhabilitada para las fundamentales tareas de su profesión habitual y, por tanto , afecta del grado de incapacidad permanente que pretende y, al haberse entendido así en la Sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra la Sentencia dictada el 28 de mayo de 2010 por el juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de Dña. Antonia frente a la recurrente, DIVISA Y ENVASES SAU, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del letrado de la impugnación en cuantía de 350 euros.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita , deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0167/11, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso , el Ministerio Fiscal , el estado, las Comunidades Autónomas , las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia , devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.