Sentencia Social Nº 250/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1710/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1710/2012

Sentencia nº : 250/2013

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO

En Málaga a siete de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Isofotón S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la empresa Isofotón S.A., sobre Recargo de Prestaciones, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Transportes Manuel y Alonso Jurado López S. L. y Dª. Juliana , habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha diez de febrero de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Leandro , prestaba servicios por cuenta y dependencia de la entidad Transportes Alonso y Manuel Jurado López, S. L. dedicada al transporte de mercancías por carretera como conductor.

Dicha empresa tenía contratado con la entidad Industrias Continental el trasporte de ácido sulfúrico suministrado por la primera a la entidad ISOFOTON .

SEGUNDO.-Sobre las 14.26 horas del pasado día 06.08.2007 D. Leandro , como empleado de la entidad Transportes Alonso y Manuel Jurado López , S. L., accedió a las instalaciones de la entidad Isofoton , S.A. sita e Parque Tecnológico de Andalucía, Avda. Severo Ochoa nº 50 de Málaga, para realizar una descarga de ácido sulfúrico que transportaba . La entrega de productos químicos se realiza en uno de los siete armarios instalados en el lado izquierdo de la zona exterior de la nave.

Realizada la descarga del producto en el lugar destinado a ello, D. Leandro se dirige al muelle de carga nº 3 a fin de realizar la gestión administrativa consistente en recoger el albaran correspondiente.

En el mismo muelle tres , momentos antes se encontraba estacionada una furgoneta conducida por D. Luis Francisco (trabajador de, el cual estaba descargando mercancía pequeña ( paquetería ).

Por su parte, D. Pablo Jesús , trabajador de la entidad Fraguas Jiménez Maria Luz, conducía un trailer y posicionó el mismo frente el mismo muelle tres , desciende del vehículo , abre portón trasero y espera a que la furgoneta antedicha deje libre el muelle tres para iniciar la maniobra de aproximación al mismo.

El citado Sr., Pablo Jesús se dirige al Sr. Luis Francisco indicándole que acelere su descarga y los trámites administrativos, puesto que el había llegado primero .

Una vez retirada la furgoneta , el Sr. Pablo Jesús inicia la maniobra de marcha atrás hacia el muelle de carga, sin observar que en el muelle tres D. Leandro estaba realizando la gestión administrativa de su descarga, resultando éste aprisionado entre el trailer y la pared del muelle.

Como consecuencia del aplastamiento, D. Leandro sufrió lesiones que le produjeron la muerte.

TERCERO.-En el momento del accidente no se encontraba ninguna persona que dirigiese las maniobras de descarga y aproximación, colocación de los vehículos y cumplimentación de tramites administrativos.

No existía un acceso específico para peatones, debidamente señalizado , para llegar al punto de control , sin posibilidad de que sea invadido por vehículos que transiten por la zona.

No existía un lugar adecuado para la cumplimentación de albaranes.

El trabajador accidentado estaba situado de espaldas a la dirección de la circulación de vehículos, en la vía de circulación y en el centro del muelle.

El conductor del Trailer Sr. Pablo Jesús no fue instruido.

CUARTO .-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción y emitió propuesta de recargo de prestaciones de seguridad social de fecha salida 24.03.2008, por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión de accidente de trabajo, proponiendo un recargo de prestaciones del 40%. Se da por reproducido el contenido del acta de la propuesta de recargo al haber sido aportada por la defensa de Dª Juliana a su ramo de prueba .

QUINTO.-Por la Dirección Provincial del INSS, se inició el oportuno expediente administrativo, confiriendo plazo de alegaciones mediante comunicación con registro de salida de fecha 23.12.2008 .

La empresa ISOFOTON, S.A. realiza alegaciones mediante escrito presentado en fecha 21.01.2009 en el que se solicita la suspensión del procedimiento administrativo por existencia de causa penal, se proceda a la absolución plena de Isofotón y subsidiariamente, se aprecie en su grado mínimo, del 30%.

En fecha registro de salida 10.03.2009 se da tramite de audiencia a la empresa actora, que fue cumplimentado en fecha 07.04.2009, en el que se solicita la nulidad del procedimiento por no haber tenido en cuenta las alegaciones iniciales.

SEXTO.-En fecha 17.06.2009 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS , declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por D. Leandro en fecha 06.082007, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable ISOFOTON S.A. y como solidaria a la empresa TRANSPORTES ALONSO Y MANUEL JURADO LOPEZ S. L.

Contra dicha Resolución se interpuso la correspondiente reclamación previa, en fecha 04.08.2009 que fue desestimada de forma expresa el 12.08.2009.

SEPTIMO.-El accidente referido ha dado origen a las siguientes prestaciones de muerte y supervivencia: Viudedad, Auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado, para las que se propone un recargo del 40%, a favor de la esposa del Fallecido Dª Juliana y la hija de ambos que son sus únicas herederas.

En fecha 23.09.2009 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 10 de esta ciudad en la que se condena a la entidad TRANSPORTES ALONSO Y MANUEL JURADO LOPEZ, S. L. a abonar la cantidad de 22.495,72 euros, cuyo contenido se da por reproducido al haber sido aportado por Dª Juliana a su ramo de prueba.

OCTAVO.-La entidad ISOFOTON , S.A. es una empresa dedicada a la fabricación de paneles solares térmicos y fotovoltáicos.

La entidad Isofoton utiliza el ácido sulfúrico para neutralizar el vertido de residuos a la red de alcantarillado.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La empresa demandante, ISOFOTON, SA, es declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social responsable del pago del recargo en un porcentaje del 40 por 100 de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Leandro , uno de los trabajadores de la empresa contratada para la realización de portes determinados, Transportes Alonso y Manuel Jurado, SL, por falta de medidas de seguridad y salud laboral. El accidente se produjo cuando el referido trabajador, al finalizar la maniobra de descarga de ácido sulfúrico que transportaba a las instalaciones de ISOFOTON, SA, se encontraba realizando la gestión administrativa de la citada descarga y fue aprisionado entre un trailer que maniobraba en la zona establecida al efecto y el muelle de carga nº 3 con el resultado de muerte. Lo que motivó que, tras el Acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social se dictara Resolución de la Dirección reconociendo la existencia de responsabilidad empresarial declarando la procedencia de las prestaciones señaladas en el ordinal séptimo de los hechos probados con un incremento del 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable, la demandante y, como solidaria a la empresa para la que prestaba servicios el trabajador fallecido. Impugnada judicialmente dicha resolución administrativa, el Juzgado de lo Social desestima la pretensión por considerar acreditada la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el accidente producido. Frente a la misma se alza la demandante, mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

SEGUNDO. Por razones de práctica procesal estima esta Sala que resulta más adecuado para la oportuna resolución de esta litis, proceder a un examen conjunto de los motivos de suplicación primero y segundo en el presente recurso. Y, en este sentido y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa la recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia combatida con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, indicativo de que la Dirección Provincial del INSS remitió oficio a la Inspección de Trabajo para que se expresara sobre la relación entre las dos empresas interesadas, al efecto de determinar responsabilidad solidaria y, tipo de actividad desarrollada en el momento del accidente, ya que se constata que aquellas se dedican a actividades profesionales distintas. A tal revisión fáctica se acompaña motivo de censura jurídica, con el adecuado amparo procesal, en el que se observa la infracción de los artículos 42 ET , 24.3 y 42.2 LPRL y 42.3 LISOS .

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 231 LPL (RCL 19951144, 1563); b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados. En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

El motivo de revisión fáctica, que se interesa a tenor de lo expresado en el documento obrante al folio 297 debe ser rechazado pues resulta intrascendente para el fallo a tenor de los argumentos que esta Sala arguye respecto al examen del derecho aplicado. Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados. Y es que, con amplio desarrollo expositivo y con cita jurisprudencial, pretende la parte recurrente ISOFOTON, SA, carecer de responsabilidad en el supuesto acaecido por tratarse de una actividad distinta la desarrollada entre empresa contratista y subcontratada. Y esta cuestión, la distinta actividad, es algo que se constata claramente en los hechos probados primero y octavo, sin necesidad de un nuevo ordinal.

Sin embargo, ello no obsta a la exigencia de responsabilidad a ISOFOTON, SA, puesto que como ha reconocido el Tribunal Supremo para determinar el empresario infractor, se tienen en cuenta dos elementos: que se trate de la misma actividad o que el evento de produzca en el centro de trabajo de la empresa principal. Véase que la conjunción utilizada es 'o' y no 'y' como pretende la demandante para interpretar que se trata de requisitos acumulativos.

En relación a la redacción literal de los preceptos citados por la recurrente se ha de disponer lo siguiente:

- Art. 42.2 ET : El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

- Art. 24.3 LPRL : Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

- Art. 42.2 LPRL : ha sido expresamente derogado por la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

- Art. 42.3 LISOS : La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

Pero ellos serán de aplicación en los términos que defiende la recurrente cuando se pretenda el reconocimiento de una responsabilidad solidaria aún cuando el infractor es la empresa subcontratista a la que pertenece el trabajador. Pero en el supuesto que nos ocupa estamos ante una infracción cometida directamente por la empresa principal, y por ello a la misma son imputables los resultados de la misma. Y ello al amparo de lo dispuesto en el art. 123.2 LGSS , en virtud del cuál el responsable es el empresario infractor, aunque en él no concurra la condición de empleador (por la posible concurrencia, como es el caso, de varios empresarios en el mismo lugar de trabajo).

En este sentido, el empresario principal al que le sea imputable una infracción de la normativa en materia de prevención respecto a los trabajadores, incluidos los que son de la empresa contratista o subcontratista, que presten servicios dentro del círculo rector, podrá ser declarado responsable en el recargo, aunque la contrata no corresponde a la propia actividad ( STS 5-5-1999 [RJ 1999, 4705]).

Y así, se reproduce en la reciente STS de 20 marzo 2012 (RJ 20124189): '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4849 ) -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 (RTC 1995, 81), seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9320 ) -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 5092 ) -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 ( RJ 2005, 6026 ) (rcud. 2291/04 ), 26 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 9702 ) (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 200) (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6969) (rcud. 2426/07 )'.

Cabe reconocer, por tanto, la responsabilidad de ISOFOTON, SA y rechazar tanto la revisión de hechos probados como la censura jurídica al no vulnerarse precepto alguno.

TERCERO.Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social articula la recurrente un último motivo de censura jurídica, denunciando la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su discurso, en síntesis, que la empresa ISOFOTON, SA no incumple ninguna medida de seguridad y que no debe ser considerada como empresario infractor. En este sentido, al amparo de los hechos probados en la sentencia de instancia, que en este punto no discute, argumenta, de manera sucesiva la concurrencia de responsabilidades por causa de la imprudencia del conductor de la empresa Fraguas Jiménez María Luz que atropella con su vehículo al fallecido; la ausencia de nexo causal entre el accidente y la omisión de medidas de seguridad y; de manera subsidiaria a los anteriores, caso que se estimara la referida omisión de medidas de seguridad, que éstas deben relacionarse tanto con la imprudencia del citado conductor autor del accidente, como la reconocible al trabajador al situarse en lugar inidóneo de espaldas.

Se debe comenzar recordando que todas las prestaciones que traigan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional pueden incrementarse ( artículo 123.1 LGSS /1994) en caso de infracción de las normas de seguridad y salud, según la gravedad de la infracción. El recargo se cifra de un 30 a un 50% del importe de la prestación, que corre a cargo del empresario. El recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido en máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador.

Deben destacarse los siguientes elementos :

La lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98, AS 713; TSJ País Vasco 11-7-00, AS 2485), tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida- (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959) y debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8-6-87, RJ 4142; TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; 3-2-00, AS 1046).

La relación de causalidad no se presume sino que ha de resultar ciertamente probada (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959), y la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ País Vasco 8-7-97, AS 2325); y que si no se conocen las causas del accidente no se puede apreciar infracción de seguridad e higiene (TCT 13-10-86, Ar 9409).

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539; TSJ Cataluña 14-11-94, AS 4372). El empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación es causa del recargo (TSJ País Vasco 31-3-93, AS 1310); y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ País Vasco 21-11-95, AS 4379; TSJ Galicia 11-2-98, AS 431), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ País Vasco 20-9-91, AS 4900; TSJ Madrid 12-5-92, AS 2701), considerándose que procede el recargo cuando no se ha sancionado en ninguna ocasión a los trabajadores por no adoptar las medidas de seguridad (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539).

Sin embargo, la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92, AS 5347). Es decir, no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador, como único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal (TSJ Andalucía 23-11-92, AS 5445; TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94, AS 1229). Así pues, la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, AS 4959; TSJ Castilla y León 19-12-95, AS 4690). Si bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096; TSJ País Vasco 12-9-95, AS 3451); en estos casos sólo puede disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190).

La responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas -ejemplo un encargado- (TCT 5-7-85, Ar 4796). O cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado (TSJ Comunidad Valenciana 25-3-96, AS 564; TSJ Navarra 30-7-96, AS 2672; TSJ La Rioja 3-2-00, AS 1046).

Sobre tales presupuestos doctrinales, a la vista de la forma de producirse el accidente, tal y como se describe en la inalterada, por incombatida, resultancia fáctica de la sentencia de instancia, esta Sala llega a la conclusión de que se ha producido por la empresa la infracción de medidas de seguridad y salud laboral por parte del empresario y que tal omisión ha sido determinante en la producción del resultado.

En efecto, según el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que se remite el Magistrado, se da por reproducida en los hechos probados no rebatidos y se le otorga presunción de certeza, existe una clara conexión entre la omisión de medidas de seguridad por parte de ISOFOTON, SA y el resultado de accidente, sin que la concurrencia de otros elementos exonere de responsabilidad a la mercantil, pues como queda acreditado, existe un nexo causal evidente entre la ausencia de elementos de seguridad por parte de la mercantil y las lesiones que conllevan al fallecimiento del operario de la empresa contratada a los efectos del transporte del ácido sulfúrico.

De lo expuesto, y según tenor literal del acta de infracción, la empresa incumplió una serie de obligaciones que determinan que se identifiquen como causas inmediatas del accidente:

-Lugar inadecuado para la cumplimentación de albaranes: la gestión administrativa del servicio prestado por los transportistas, se realiza en el mismo lugar en que se decepciona la mercancía, como única opción, lo que obliga al trabajador a situarse frente a un muelle de carga (operativo para realizar carga/descarga de mercancías) carente de acceso al almacén -se instalan escaleras de acceso con posterioridad al accidente- y con riesgo de atropello y/o aplastamiento por vehículos que, como en el caso que nos ocupa, pretenden descargar en el mismo muelle.

-Inexistencia de un acceso seguro, especifico de peatones, para llegar al punto de control, sin posibilidad de que sea invadido por los vehículos que transiten por la zona. La zona exterior de la nave de ISOFOTON 'donde ocurre el accidente, carece de señalización destinada a vehículos y personas, por lo que coinciden las zonas de paso de peatones con las zonas de rodadura de vehículos. Circunstancia que se ve agravada con la instalación de armarios en la margen derecha de la parcela, destinados al almacenaje de productos químicos, lo que obliga a los trabajadores- como el accidentado- a cruzar necesariamente por zonas de tránsito de vehículos.

El RD 486/97 de 14 de abril, por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo, establece como obligación general ( Art. 3 ) 'El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores...' Asimismo exige, ( Anexo I A ) que las vías de circulación, tanto interiores como exteriores, incluidas los muelles de carga, deberán poder utilizarse conforme al uso previsto, de forma fácil y con toda seguridad para los peatones, vehículos y. personal que trabaje en las proximidades. Es claro que, en él caso que nos ocupa, los muelles de carga se destinaban a un uso no previsto (gestión administrativa de la carga) simultáneamente con el uso previsto ( carga/descarga de mercancías), lo que provoca su inseguridad.

Por su parte, el RD485/97, sobre disposiciones Mínimas en materia de Señalización de Seguridad y Salud en el Trabajo (BOE 23-04-1997), insiste en las garantías de seguridad de los lugares, indicando que (art.3 ) ' el empresario adoptará las medidas precisas para que en los lugares de trabajo exista una señalización de seguridad y salud que cumpla lo establecido en los Anexos I a VII del citado RD 485/97.

Y, en consecuencia, se aprecian como causas mediatas:

- procedimiento de trabajo inadecuado para las operaciones de carga y descarga

-Falta de instrucciones precisas, adecuadas y específicas en las operaciones de carga, descarga y cumplimentación de documentación, dirigidas al personal de ISOFOTON y BERGE LOFISTICA.

-Falta de instrucciones precisas, adecuadas y específicas en las operaciones de carga, descarga y cumplimentación de documentación del personal dirigidas al personal de las empresas transportistas.

Tales causas tienen su origen en la AUSENCIA , en el momento del accidente, de las condiciones de seguridad del lugar de trabajo legalmente exigibles... y en el 'PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO' implantado por ambas empresas mediante el que se establece la metodología a seguir por TODAS las empresas transportistas que pretendan realizar operaciones de carga/descarga de mercancías en el recinto exterior de la nave de ISOFOTON.

Se ha vulnerado, así, los Artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, BOE del 29) y Artículos 14 puntos 2 y 3 , 15 y 16 , de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , en relación cor los siguientes Artículos: art. 3 , art. 4 puntos 1 y 3 , art. 5 y Anexo I, Parte A apartado 5 puntos 1°,2°, 5°,6°,y 7°, del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril , sobre disposiciones Mínimas de Seguridad y salud en los Lugares de Trabajo (BOE. 7-08-1997), y en relación asimismo con los dispuesto en el art.3 del RD 485/97 de 14 de abril , sobre disposiciones Mínimas en materia de Señalización de Seguridad y Salud en el Trabajo (BOE 23- 04-1997).

Decir, para finalizar, que el hecho de que el trabajador accidentado no hubiera observado con la debida diligencia las mínimas medidas de precaución y que pudieran concurrir otros elementos como una posible imprudencia del conductor del vehículo causante del accidente o la falta de señal acústica como indicativo de marcha atrás, no exoneran de responsabilidad a ISOFOTON, SA, sino que únicamente ponderan una imposición del recargo en un grado que no alcanza el máximo, habiendo sido fijado el porcentaje en un 40 por 100, porcentaje ya impuesto a la empleadora por la Entidad Gestora en la resolución que ahora se combate.

Los motivos, por todo lo expuesto, deben ser rechazado y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Isofoton, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 10 de febrero de 2.011 en autos sobre impugnación de recargo de prestaciones, seguidos a instancias de dicha empresa recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Transportes Alonso y Manuel Pérez Jurado, S. L., y Dña. Juliana confirmando la sentencia combatida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, encontrándose los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Adviértase a la parte demandante que en caso de recurrir habrá de efectuar la consignación en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto con el título cuenta de depósitos y consignaciones) de la suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.