Sentencia SOCIAL Nº 250/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1528/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 250/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de febrero de dos mil diecisiocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1528/17, interpuesto por Cristobal contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 22/3/17, en Autos núm. 1/16, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cristobal en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/3/17, por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Cristobal contra el INSS, ABSUELVE al organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Cristobal , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual titular de un bar- ayudante de camarero, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarada por Resolución del INSS de 07/08/15 afecto de invalidez permanente total cualificada, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.



SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 22/12/15.



TERCERO.- La base reguladora es de 604,31 euros.



CUARTO.- El actor presenta coxartrosis derecha avanzada, cervicoartrosis, fibromialgia, osteopenia y nefrolitiasis. Ello le ocasiona disfunciones patológicas descritas en el Informe de Reumatología del Hospital de Torrecardenas de 12/12714 en el que se dice que es derivado por Trauma, continua con dolor generalizado en cl, musclos, rodillas, pies con calambres y aprestesias y todo en general, ha sido valorado en Unidad del Dolor sinq ue haya mejorado con nada incluido lidocaina y opiaceos diversos, en trauma no ven indicado tratamiento quirúrgico para la cadera derecha que tiene una artrosis avanzada, su situación clínica es mala por el dolor continuo y la discapacidad que presenta. A la exploración se muestra muy limitado para moverse por al cadera derecha y con calambre en MII muy doloroso, no artritis, puntos gatillo +++ todos, pruebas diagnósticas Rx de cl: coxartrosis derecha avanzada, cervicoartrosis y tratamiento sintomatico, marcha claudicante por limitación de cadera derecha. Rx de caderas y columna lumbar de 27/07/15 conclusión de hallazgos compatibles con necrosis avascular de la cabeza femoral derecha (coxartrosis derecha con pinzamiento del espacio articular, esclerosis subcondral y rebordes osteofitarios, pérdida de la esferidad de la cabeza femoral derecha que se visualiza heterogénea con áreas radiolucentes y líneas serpinginosas esclerosas, con fragmentación de la superficie cortical subcondral en su vertiente superolateral siendo sugerente de necrosis avascular, con leves cambios degenerativos a nivel L4-L5 y L5-S1.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cristobal , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta por el actor, que ratifica la resolución de la Entidad Gestora demandada declarando al actor de litis afecto de IPT para su profesión habitual de autónomo establecimiento de bebidas, se alza en suplicación la parte actora interesando.

Con amparo procesal de la letra b) del art. 193 de la LRJS, a fin de examinar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Se solicita la revisión del Hecho Probado Primero de la Sentencia de instancia, en el sentido de modificar la frase '... de profesión habitual titular de un bar- ayudante de camarero,..', por la frase '... de profesión habitual autónomo establecimiento de bebidas,..'.

El motivo puede ser cogió por responder al contenido de la documental alegada, sin perjuicio de que una vez declarado la incapacidad permanente total para su profesión habitual, está en nada afecta a la pretensión ahora deducida de invalidez permanente absoluta, ajena a la profesión desarrollada

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal, se solicita la revisión del Hecho Probado Primero de la Sentencia de instancia, en el sentido de adicionarle las siguientes frases como párrafo 2º del mismo: 'El preceptivo informe médico de síntesis de 29-07-2015 previo a dicha resolución de IPT, cuyo contenido se trascribe en el dictamen propuesta de 4-8-2015 que obra al folio 64 vuelta de autos, contiene las siguientes conclusiones: 'DIAGNÓSTICOS DOCUMENTADOS COXARTROSIS DERECHA AVANZADA, CERVICOARTROSIS,FIBROMIALGIA, OSTEOPENIA Y NEFROLITIASIS.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTROS Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA Medico EVOLUCIÓN crónica POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS Las descritas DISFUNCIONES PATOLÓGICAS OBJETIVADAS 'ULTIMO INFORME APORTADO DE REUMATOLOGIA DEL H. TORRECARDENAS DEL 12.12.14: -Anamnesis: Derivado de nuevo por Trauma, continúa con dolor generalizado en el, muslos, rodillas, pies con calambres y parestesias y todo en general, ha sido valorado en u. del dolor sin que haya mejorado con nada incluido lidocaina y opiáceos diversos, en trauma no ven indicado tratamiento quirúrgico para la cadera derecha que tiene una artrosis avanzada. Su situación clínica es mala por el dolor continuo y la discapacidad que presenta.

-exploración: muy limitado para moverse por la cadera derecha y con calambre en Mil muy doloroso, no artritis, puntos gatillo +++ todos.

-pruebas diagnósticas: Rx de el: coxartrosis derecha avanzada.

-juicios clínicos: fibromialgia de curso clínico severo, coxartrosis derecha avanzada, cervicoartrosis -tratamiento: sintomático -INFORMES TRAUMATOLOGÍA DEL H. PONIENTE: Se explican posibilidades quirúrgicas de prótesis de cadera.

-EXPLORACIÓN ACTUAL: marcha claudicante por limitación de cadera derecha.

-SOLICITO RX CADERAS Y C. LUMBAR (FECHADAS EL 27.7.15): -Conclusión: hallazgos compatibles con necrosis avascular de la cabeza femoral derecha (coxartrosis derecha con pinzamiento del espacio articular, esclerosis subcondral y rebordes osteofitarios, pérdida de la esferidad de la cabeza femoral derecha que se visualiza heterogénea con áreas radiolucentes y líneas serpinginosas esclerosas, con fragmentación de la superficie cortical subcondral en su vertiente superolateral siendo sugerente de necrosis avascular). Leves cambios degenerativos a nivel L4-L5 y L5-S1.

ORIENTACIONES PARA LA ELABORACIÓN DEL DICTAMEN PROPUESTA DEL EQUIPO DE VALORACIÓN DE INCAPACIDADES CONCLUSIONES: Orientación sobre conclusiones: Se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para tareas que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS.'.

El motivo debe ser rechazado, ya que la invalidez se valora en virtud de las reducciones anatómicas que presenta el trabajador susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas y esta no son otra que la que recoge el hecho probado cuarto, con su referencia a que -'el actor presenta'.



TERCERO.- Con amparo igual procesal, se solicita la revisión del Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia, en el sentido de modificar de la frase inicial del mismo la palabra '... fibromialgia,..' por la siguiente: '... fibromialgia de curso clínico severo,..' El motivo puede ser acogido en base al propio informe médico de síntesis del EVI que recoge en su apartado aparato locomotor -folio 63- y del Informe del Servicio de Reumatología (Folio 52 vuelto).



CUARTO.- Con igual amparo procesal, se solicita la revisión de los datos tácticos de la sentencia de instancia en el sentido de adicionar un nuevo Hecho Probado Quinto con la siguiente redacción: '

QUINTO.- Los grupos funcionales orientativos del manual de actuación de los médicos del INSS que obran a los folios 72 y 73 de autos, reflejan textualmente para los grados funcionales 3 y 4 los siguientes criterios de inclusión GRADO 3 Criterios de inclusión Clínica: -Sintomatología importante que no responde totalmente a los analgésicos, interferencia frecuente con el descanso nocturno.

-Tratamientos previos- pro tesis,artrodesis, amputaciones...

- Exploración funcional muy patológica: - Cojera evidente - Muñón de amputación - Limitación en los arcos de movilidad en más del 50% con balance muscular - Deficiente (3/5) - Pruebas complementarías: Alteradas. Artrosis grados 3-4, colapsos articulares por osteonecrosis, desestructuración articular y lesiones de partes blandas por patologías inflamatorias, secuelas post- traumáticas o pos t-quirúrgicas.

ORIENTACION SOBRE CONCLUSIONES: Importantes dificultades para la bipedestación y la deambulación, aún en terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, etc...

GRADO 4 Criterios de inclusión Clínica: Sintomatología muy incapacitante,pese al tratamiento. Afectación bilateral. Exploración física muy patológica con grandes limitaciones de los arcos de movilidad y balance muscular muy disminuido con desestructuración articular secundaria a distintas patologías.

Pruebas complementarías muy alteradas.

ORIENTACIÓN SOBRE CONCLUSIONES: Limitación casi absoluta para el desplazamiento. En algunos casos puede existir limitación para actividades de la vida diaria'.

El motivo debe ser rechazado, ya que de la documental alegada, no se constata que dichos criterios de inclusión, respondan a los grupos funcionales orientativos del manual de actuación de los médicos del INSS.

En todo caso, ello no responde a un hecho sino a un crit3erio de valoración que podrá tenerse en cuenta al establecer el grado de incapacidad del actor.



QUINTO.- Con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega en el presente recurso que en la Sentencia de instancia, al no declarar a la demandante, a la que se le ha reconocido un grado de invalidez permanente total para su profesión habitual en la hostelería, afecta de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, se infringe el artículo 19.5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (apartado 5º del Art. 137 de la anterior Ley General de la Seguridad Social), en relación con el articulo 3.1 CC; infracción del 97.2 LRJS; arts. 24 y 14 C.E., art. 1249 y siguientes del CC y la jurisprudencia que lo interpreta, tal vulneración, debe entenderse producida, ya que el precepto mencionado define la invalidez permanente absoluta como aquella que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, y en tal situación es encuadrable el estado de la demandante, tal como es descrito en la relación de hecho, pues, es criterio reiterado de esta Sala, así como de los restantes Órganos de la Jurisdicción Social, que la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados, es una determinación esencialmente jurídica y no médica, debiendo valorarse la capacidad residual del afectado, en definitiva su posibilidad de efectuar un trabajo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento, dedicación, diligencia y eficacia, dentro de un régimen de dependencia de un empresario, durante una jornada laboral y con sujeción a horario e interrelación con el empresario, las tareas de otros compañeros y terceros. En el particular caso que nos ocupa, de los hechos que se han declarado probados, hay que llegar a la conclusión de que las secuelas que padece quien recurre son encuadrables en la norma cuya infracción se denuncia, inhabilitándole no sólo para el ejercicio de su trabajo habitual, sino también para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea pues nos encontramos, ante una 'coxartrosis derecha avanzada, cervicoartrosis, fibromialgia de curso clínico severo, osteopenia y nefrolitiasis. Ello le ocasiona disfunciones patológicas descritas en el Informe de Reumatología del Hospital de Torrecardenas de 12/12714 en el que se dice que es derivado por Trauma, continua con dolor generalizado en el, muslos, rodillas, pies con calambres y parestesias y todo en general, ha sido valorado en Unidad del Dolor sin que haya mejorado con nada incluido lidocaina y opiáceos diversos, en trauma no ven indicado tratamiento quirúrgico para la cadera derecha que tiene una artrosis avanzada, su situación clínica es mala por el dolor continuo y la discapacidad que presenta. A la exploración se muestra muy limitado para moverse por la cadera derecha y con calambre en MU muy doloroso, no artritis, puntos gatillo +++ todos, pruebas diagnósticas Rx de el coxartrosis derecha avanzada, cervicoartrosis y tratamiento sintomático, marcha claudicante por limitación de cadera derecha. Rx de caderas y columna lumbar de 27/07/15 conclusión de hallazgos compatibles con necrosis avascular de la cabeza femoral derecha (coxartrosis derecha con pinzamiento del espacio articular, esclerosis subcondral y rebordes osteofitarios, pérdida de la esferidad de la cabeza femoral derecha que se visualiza heterogénea con áreas radiolucentes y líneas serpinginosas esclerosas, con fragmentación de la superficie cortical subcondral en su vertiente superólateral siendo sugerente de necrosis avascular, con leves cambios degenerativos a nivel L4- L5 y L5S1', lo que padecimientos que son incardinados por el propio medico Inspector en el grado 3-4, lo que no hace pensable que en el estado actual, sin perjuicio de una eventual revisión por deseable mejoría, pueda desempeñar un trabajo siquiera sedentario. Por todo lo expuesto, hay que aceptar, que se encuentra incapacitada para el desarrollo de cualquier actividad laboral, y esta argumentación, al no ser coincidente con la que expresa el Magistrado de instancia, comporta la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la Sentencia contra la que se dirige.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Cristobal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 22/3/17, en Autos núm. 1/16, seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se declara al mencionado recurrente afecto a una incapacidad permanente absoluta, condenando al INSS a abonarle una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1528/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1528/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.