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Última revisión
15/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 250/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 172/2020 de 17 de Julio de 2020
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Orden: Social
Fecha: 17 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: ETHEL HONRUBIA GOMEZ
Nº de sentencia: 250/2020
Núm. Cendoj: 02003440022020100084
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:2289
Núm. Roj: SJSO 2289:2020
Encabezamiento
-
CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Equipo/usuario: CAM
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Albacete, a 17 de julio de 2020.
LETRADO: Sr. Pérez Til.
LETRADO: Sr. Martín Hernáez.
Antecedentes
De dicha demanda también se dio traslado al FOGASA.
En juicio las partes tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
El centro de trabajo estaba ubicado en Chinchilla de Montearagón (Albacete).
La trabajadora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores.
-Del 16 de enero de 2006 al 5 de octubre de 2011.
-Del 8 de noviembre de 2011 al 11 de abril de 2012.
-Del 25 de abril de 2012 al 11 de enero de 2013.
-Del 4 de marzo de 2013 al 19 de abril de 2013.
-Del 13 de mayo de 2013 al 11 de octubre de 2013.
-Del 2 de enero de 2014 al 19 de marzo de 2014.
-Del 7 de mayo de 2014 al 6 de noviembre de 2014.
-Del 26 de enero de 2015 al 23 de octubre de 2015.
-Del 1 de diciembre de 2015 al 10 de noviembre de 2016.
-Del 14 de diciembre de 2016 al 23 de enero de 2017.
-Del 24 de abril de 2017 al 27 de octubre de 2017.
-Del 22 de enero de 2018 al 22 de marzo de 2018.
-Del 27 de noviembre de 2018 al 21 de marzo de 2019.
A partir del 12 de diciembre de 2019, la empresa dio de baja a los trabajadores que prestaban sus servicios para la empresa en base a una relación laboral indefinida no discontinua, y cerró las instalaciones.
Tan solo quedaron de alta dos trabajadores indefinidos no discontinuos, los cuales fueron dados de baja en Seguridad Social meses mas tarde (documentos nº 4 y 6 del ramo de prueba de la demandada):
-D. Ruperto, que se encontraba en situación de IT en diciembre de 2019, fue dado de baja en Seguridad Social el 4 de enero de 2020.
-D. Torcuato fue dado de baja en la Seguridad Social el 22 de abril de 2020.
Dichas instalaciones, sitas en el Polígono Camporroso de Chinchilla de Montearagón (Albacete), se pusieron a la venta.
El 22 de abril de 2020 la cuenta de cotización en la Seguridad Social de MORANCHEL SHOES S.L. fue dada de baja.
El 10 de marzo de 2020 el Juzgado de lo Mercantil de Albacete emitió decreto dejando constancia de dicha comunicación a los efectos de lo dispuesto en los artículos 5 bis y 15.3 de la Ley Concursal (documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada).
- Diferencia entre el importe percibido por la nómina del mes de enero de 2019 y lo que debió percibir: 176Â55 euros.
- Diferencia entre el importe percibido por la nómina del mes de febrero de 2019 y lo que debió percibir: 176Â55 euros.
- Diferencia entre el importe percibido por la nómina del mes de marzo de 2019 y lo que debió percibir: 123Â59 euros.
- Vacaciones de 2019: 382Â80 euros.
El 11 de febrero de 2020 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada'.
El 18 de febrero de 2020 se interpuso la demanda origen de este procedimiento.
Fundamentos
La mercantil MORANCHEL SHOES S.L.U. se opone a la reclamación formulada de contrario alegando lo siguiente:
-El salario no es el que se propone de contrario, sino que es el correspondiente al grupo 3.
-En cuanto al fondo, la empresa no tenía voluntad de extinguir la relación laboral, sino que lo que se produjo fue la suspensión de la actividad, sin que todavía haya tenido lugar un nuevo llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos de la empresa. Por tanto, no es cierto que se haya despedido a todos los trabajadores, sino solo a cuatro; el resto son trabajadores fijos-discontinuos que no han sido llamados todavía.
-Caducidad de la acción por haber trascurrido más de 20 días desde el 21 de marzo de 2019. Además, y aun cuando este plazo se computara desde el 12 de diciembre de 2019, también se habría producido la caducidad de la acción.
-Respecto a las cantidades debidas, se adeuda a la trabajadora la cantidad de 239Â88 euros por los siguientes conceptos: nómina del mes de enero, 87Â22 euros; nómina del mes de febrero, 87Â20 euros; nómina de marzo, 65Â14 euros. Y no procedería cantidad alguna por vacaciones al haber trascurrido el plazo de un año.
Tal y como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, el salario que debe fijarse en la sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa.
La actora tiene la categoría profesional de 'Envasadora', cuestión no discutida.
Dicho lo anterior, la diferencia entre las cantidades fijadas por una y otra parte, derivan de considerar la categoría de 'Envasadora' dentro del Grupo 5 del Convenio como sostiene la demandante, o dentro del Grupo 3 como indica la demandada.
Según expusieron en juicio los testigos propuestos, el trabajo desempeñado por la actora consistía en repasar el calzado, corregir y reparar los defectos de que adoleciera, y su posterior envasado.
El artículo 14 del Convenio colectivo hace una distinción entre los Grupos profesionales, según la actividad que se desempeña en la empresa, correspondiéndose el Grupo I con el personal de dirección y técnico; el Grupo II con el personal de administración y comercial; el Grupo III con el personal de fabricación; y el Grupo IV con 'oficios varios', incluyéndose en éste a quienes, con dependencia específica en cada empresa, realizan tareas individualizadas no adscritas a un grupo profesional determinado. Concluye dicho artículo indicando que, respecto a las definiciones de puestos de trabajo, mantiene plena vigencia el nomenclátor de valoración de puestos de trabajo que figura como anexo 3 al convenio del calzado, publicado en el BOE del 29 de agosto de 2002.
Si nos vamos al Anexo 3 del Convenio publicado en el BOE de 29 de agosto de 2002, dentro del Grupo Profesional de fabricación e industria auxiliar, se incluye, dentro de la sección de almacén, el puesto de trabajo con código NUM002, de 'repasado completo' como perteneciente al Nivel V. Sus funciones consisten en repasar imperfecciones del zapato producidas en el proceso de fabricación; para ello, se abastece de zapatos, repasa el zapato buscando imperfecciones, las repara, y evalúa el zapato.
Además, y como puesto con código NUM001 se recoge específicamente el puesto de 'Envasado completo', siendo sus funciones la de revisar, hermanar y meter en caja los pares de zapatos así como marchar las mismas; para ello, se aprovisiona de zapatos y cajas, verifica si los zapatos tienen algún defecto, se asegura de que los pares sean del mismo número y de idénticas características, introduce los zapatos en cajas, marca las cajas, y evacúa la caja que a veces introduce en un envase.
En cualquier caso, tanto uno como otro puesto se encuadran en el nivel V. En consecuencia, atendiendo a las tablas salariales de 2019 anexas al Convenio colectivo del calzado, el salario que corresponde a la trabajadora no es el que indica la demandada correspondiente al nivel 3 (el cual ni siquiera ha actualizado las cantidades), sino el propio del nivel 5 que fija la parte actora, y que ascendería a 1.433Â77 euros mensuales brutos.
El llamamiento no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada o campaña, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa; normalmente no se hace a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades, extremo que es habitual en este sector en atención a la fase de fabricación del calzado en que deba intervenir cada trabajador.
A los efectos de lo que ahora nos ocupa, hemos de partir de la base de que el despido tendrá lugar cuando, reanudada la actividad, no se produce el llamamiento del trabajador y además concurre una inequívoca voluntad extintiva por parte del empresario, siendo al actor al que le corresponde la carga de probar la voluntad de la empresa de dar por extinguida la relación laboral.
En el supuesto de autos esta voluntad ha sido suficientemente probada.
La trabajadora finalizó su último llamamiento el 21 de marzo de 2019, habiendo interpuesto papeleta de conciliación el 9 de enero de 2020.
Ahora bien, como pone de manifiesto la vida laboral de la empresa, desde noviembre de 2019 no se ha realizado ningún llamamiento a ningún trabajador fijo-discontinuo; en diciembre procedieron a despedir a todos los trabajadores indefinidos, excepto a dos, si bien uno de ellos fue despedido el 4 de enero de 2020 y el otro el 22 de abril de 2020; a partir de diciembre de 2019, la empresa cerró sus instalaciones; y no solo eso, sino que las puso a la venta como demuestran los anuncios de la web milanuncios.com aportados como prueba, y la cuenta de cotización en la Seguridad Social de MORANCHEL fue dada de baja el 22 de abril de 2020.
Estos datos ponen de manifiesto que la empresa, cuyas instalaciones están cerradas, y a la venta, y que incluso su cuenta de cotización ha sido baja en la Seguridad Social, no tenía voluntad de mantener vigente el contrato de la actora, razón por la cual hemos de tener por acreditada la extinción de dicha relación laboral.
Los trabajadores con contrato de trabajo fijo discontinuo serán llamados en el orden y en la forma que se determine en el convenio colectivo, el cual, en el supuesto de autos, indica en el artículo 15 que en las empresas de fabricación completa de calzado el llamamiento será por antigüedad en cada sección, con una antelación mínima de una semana a la fecha de comienzo de actividad.
Si el trabajador no es llamado en la forma o en el orden previsto puede reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social. El plazo para demandar se inicia en el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria ( artículo 16.2 ET).
Al respecto, indica el TS en sentencia de 27 de marzo de 2002, recurso 2267/2001, que
La aplicación de lo dispuesto en estos artículos del Convenio, puestos en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ponen de manifiesto que el dies ad quo para el cómputo del plazo de caducidad no comenzaría el día de finalización del último llamamiento de la trabajadora el 21 de marzo de 2019, sino que comenzaría a contar a partir del día en que la trabajadora debía ser llamada de nuevo a trabajar y no lo fue.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa no resulta posible fijar la fecha en la que la trabajadora debía haber sido llamada de nuevo pues si vemos su vida laboral, desde el inicio de la relación laboral con MORANCHEL, en ningún momento se ha llevado a cabo un llamamiento cíclico de esta trabajadora, habiéndose producido su llamamiento de forma indistinta en distintos períodos del año sin ningún tipo de periodicidad.
Llegados a este punto, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia admite la existencia del llamado despido 'tácito'. Se trata de supuestos en los que, a pesar de que no existe comunicación alguna de despido, sí existen conductas inequívocas y hechos concluyentes que implican una clara voluntad empresarial de extinguir la relación laboral. A partir de esos hechos concluyentes, se abre el cómputo del plazo de caducidad señalado del artículo 59.3 ET.
Por tanto, en este caso el dies ad quo del computo coincidiría con el día en que la trabajadora tuvo conocimiento de la voluntad de la empresa de dar por extinguida su relación laboral.
En concreto en la demanda se señala que la trabajadora tuvo conocimiento del cierre de la empresa el 10 de enero de 2020 (extremo que matizó en juicio y que señaló que sería el 9 de enero de 2020, fecha coincidente con la presentación de la papeleta de conciliación).
La testigo que propuso la parte actora, Dª Estela, trabajadora de MORANCHEL, señaló que la empresa cerró sus instalaciones en diciembre, y que fueron conscientes de ello el 12 de diciembre, a través de un grupo de la aplicación de WhatsApp del que forman parte los trabajadores, en donde algún trabajador contó que habían despedido a los trabajadores fijos no discontinuos y habían cerrado la empresa.
Este testimonio coincide con lo resuelto en otros procedimientos de este mismo Juzgado en el que se señalaba como fecha para el cómputo ese 12 de diciembre de 2019 por entender que esa era la fecha en la que el trabajador de aquellos pleitos había conocido la voluntad del empleador de dar por extinguida la relación laboral. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no consta que Dª Serafina tuviera conocimiento ese día 12 de diciembre pues ni siquiera consta si formaba parte de ese grupo de WhatsApp o pudo conocer de algún otro modo el cierre de las instalaciones, cuando la empresa, que no olvidemos, no realizaba un llamamiento cíclico de los trabajadores, no hizo ninguna comunicación al respecto a los trabajadores fijos discontinuos.
En todo caso, y como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2014, atendiendo al principio constitucional de tutela judicial efectiva del que deriva el principio 'pro actione', procedería la desestimación de la excepción de caducidad de la acción cuando no existe constancia cierta del trascurso del plazo de caducidad, teniendo en cuenta además que según las reglas sobre carga de la prueba del artículo 217 LEC, este extremo relativa a la caducidad de la acción, alegado por la demandada, debió ser probado por ella.
Por todo ello, teniendo en cuenta que no consta que la demandante fuera una de las trabajadoras que tuvo conocimiento del despido de algunos de los trabajadores indefinidos no discontinuos el 12 de diciembre, que todavía quedaban dados de alta otros dos trabajadores indefinidos no discontinuos que no fueron dados de baja hasta el 4 de enero de 2020 y el 22 de abril de 2020, que la empresa puso a la venta las instalaciones pero no comunicó de ninguna manera a los trabajadores fijos discontinuos este extremo ni que no iba a haber más llamamientos, y que estas circunstancias, todas ellas posteriores al 12 de diciembre de 2019, podrían hacer dudar a la actora de la verdadera voluntad extintiva de la relación laboral por parte de la empresa, en aplicación del principio 'pro actione' antes referido, procede desestimar la excepción de caducidad, pues no consta que desde que la actora tuvo conocimiento de dicha voluntad, la presentación de la papeleta de conciliación y posterior demanda, haya trascurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de despido.
Al respecto cabe decir que si el número de afectados obliga a hacerlo, habrá que tramitar un despido colectivo ( artículo 51 ET), y no se podrá recurrir al despido objetivo ( artículo 52 ET). Concretamente, si en un período de noventa días, el número de afectados supera los umbrales que recoge dicho artículo, habrá que tramitar un despido colectivo.
Pero, aunque no se llegue a los umbrales citados, habrá igualmente que tramitar un despido colectivo si se pretende la extinción de los contratos de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, y ello sea consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial por las causas citadas.
Para el cómputo de los umbrales del despido colectivo se han de tener en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el período de referencia 'por iniciativa del empresario' en virtud de 'otros motivos no inherentes a la persona del trabajador' distintos a la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Como indica la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (recurso 52/2013),
En el supuesto de autos, en el que en el mes de diciembre de 2019 se cerró el centro de trabajo, despidiendo en esa fecha a los trabajadores fijos de la empresa, a excepción de uno que fue despedido en enero, y otro que fue despedido en abril; y que dejó de realizarse ningún llamamiento al resto de trabajadores, todos ellos fijos-discontinuos, debió seguirse el trámite del artículo 51.1 ET; dado que no se ha seguido, la extinción que nos ocupa cabe entenderla efectuada en fraude de ley, y por tanto nula, con los efectos previstos en el artículo 123 LRJS en relación con el 55.6 ET.
El Tribunal Supremo ya tiene declarado que, cuando se trata de la extinción de contratos temporales, los salarios de tramitación solo se adeudan hasta el día en el que el contrato temporal debió extinguirse por causa legal o convencional que produzca su correcta extinción ( STS de 10 de marzo de 2005, 23 de julio de 2009, o 28 de abril de 2010, entre otras).
Y esta solución es aplicable analógicamente a la cuestión planteada, dada la identidad de razón existente, ya que los contratos fijos-discontinuos, aunque son indefinidos, tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la actividad cíclica que los motiva, sin perjuicio de que el trabajador deba ser llamado y contratado cuando se reinicie esa actividad. En apoyo de este criterio debe señalarse igualmente el carácter resarcitorio que tienen los salarios de tramitación con cuyo pago se persigue indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación, carácter indemnizatorio que obliga a la estricta reparación del perjuicio causado (salarios dejados de percibir).
En consecuencia, cuando se trata del despido de un trabajador fijo-discontinuo, los salarios de tramitación se deben hasta la fecha en que habría terminado la actividad cíclica que motiva el contrato que, aunque es fijo, solo dura mientras subsiste la actividad temporal que lo motiva.
Es decir, y por lo que aquí nos ocupa, los salarios de tramitación serían los correspondientes a los períodos en que la trabajadora hubiera sido llamado a trabajar, como trabajador fijo discontinuo, desde la fecha del despido hasta su readmisión.
Así lo indica el Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de marzo de 2011 (recurso 2199/2010), o 2 de julio de 2013 (recurso 2597/2012).
Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa vuelve a resultar dificultosa esta cuestión porque la empresa, durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral, no ha llevado a cabo un llamamiento cíclico constante de los trabajadores; tampoco de la actora.
Ahora bien, esta irregularidad cometida por la empresa en el llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos (respecto de los que ni siquiera consta que se llevara a cabo un llamamiento reglado, por orden de antigüedad y sección de trabajo), no puede redundar en perjuicio de los trabajadores, los cuales, tienen derecho a percibir los salarios de tramitación correspondientes.
Por tanto, una vez se produzca la readmisión del trabajador (o en su caso se declare la imposibilidad de la misma y se extinga la relación laboral en el correspondiente incidente de no readmisión), los salarios de tramitación se calcularán atendiendo a un criterio de proporcionalidad y utilizando una mera regla de tres.
Para ello atenderemos a los períodos de llamamiento del trabajador en el último año -2019-, y fijaremos el período proporcional de tiempo en que habría sido llamado el trabajador en el presente año hasta la fecha de la readmisión, o en su caso extinción de la relación laboral.
Con la demanda se reclama la cantidad correspondiente a las diferencias salariales de enero a marzo de 2019.
Como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico en que se analiza la cuestión relativa al salario de la trabajadora, el que se le abonaba, no es el que le correspondía conforme al Convenio según su categoría profesional. Por todo ello, procede incluir en la indemnización los importes que se reclaman por este concepto, y que se corresponden con las reflejadas en el documento nº 10 del ramo de prueba de la parte actora (que matiza los pedimentos de la demanda al respecto).
Respecto a las vacaciones, la entidad demandada alega la caducidad. Ahora bien, teniendo en cuenta que para esta reclamación el período de prescripción es de un año, que se reclaman las vacaciones correspondientes al 2019, que el último llamamiento de la actora finalizó el 21 de marzo de 2019, y que la papeleta de conciliación se interpuso el 9 de enero de 2020, procede incluir este concepto en la indemnización a abonar a la trabajadora por no estar caducada la acción para reclamar la misma.
Por tanto, la cantidad adeudada a la trabajadora asciende a 859Â48 euros, cantidad que será incrementada en cuanto a los conceptos salariales al 10% de interés por mora del artículo 29.3 ET.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
· Declaro la
· Condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 859Â48 euros, mas el 10% de interés por mora.
El FOGASA responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo ET, y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0172/20 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0172/20, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0172 20.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.