Sentencia SOCIAL Nº 250/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1144/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001144/2019
NIG: 3501644420190001769
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000250/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000178/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Gumersindo ; Abogado: JOSE MARIA AVILA SANCHEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001144/2019, interpuesto por D. Gumersindo , frente a la Sentencia
000163/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº

0000178/2019-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gumersindo , en reclamación de prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 2 de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 /1975, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con categoría profesional de empleado de sala de juegos -crupier-, fue declarado afecto a un grado de incapacidad permanente total en virtud de resolución de la entidad gestora de 16/6/17, siguiendo el dictamen propuesta de 23/5/17, conforme al cual el actor presentaba el siguiente cuadro clínico: cervicobraquialgia izquierda, discopatía cervical, hernias discales C6-C7 con indicación quirúrgica y trastorno bipolar tipo II y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: proceso locomotor de raquis cervical no estable con limitación funcional menor del 50% ( flexión dorsal y giros/lateralización hacia la izquierda limitados a grados medios), proceso psicopatológico con limitación leve-moderada de la funcionalidad global.



SEGUNDO.- El INSS dio inicio a un expediente de revisión de su incapacidad.

El informe del EVI se dictó el 27/6/18.

Tras la oportuna propuesta por el EVI el 18/7/18, interesando la modificación del grado de invalidez ya reconocido a sin incapacidad, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 11/9/18, por la que se resuelve la revisión del grado de invalidez reconocido, pasando la actora a la situación de sin incapacidad, causando baja como pensionista el 1/10/18.

Contra dicha Resolución el actor interpuso la oportuna reclamación en Vía Previa, la cual fue desestimada de modo expreso.



TERCERO.- Las funciones que el actor ha de realizar son las propias de su profesión habitual de empleado de sala de juegos.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 1240,54 euros.



QUINTO.- El Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa para la que prestaba servicios el actor el 8/10/18 emitió informe calificando al actor como apto con restricciones, efectuando las siguientes recomendaciones en el desempeño por el actor de sus funciones: reducir las horas de trabajo en horario nocturno ( después de las 22) de modo que no superen un tercio de las horas totales para no alterar demasiado los ciclos circadianos de vigilia-sueño, intentar evitar las jornadas de trabajo prolongadas ( superiores a ocho horas diarias), evitar los movimientos de rotación en los ángulos extremos del cuello mediante movimientos de tronco y piernas.

La empresa, con fecha 18/10/18, concedió al actor, de modo temporal, un horario de trabajo especial de 16.45 a 00.45 horas.



SEXTO.- El actor, con efectos del 16/11/18, fue despedido por causas objetivas ( ineptitud sobrevenida) por pérdida de las aptitudes necesarias para seguir prestando servicios por su patología de duración indefinida que le afecta a las aptitudes psicofísicas necesarias para el desempeño de su puesto de trabajo y la imposibilidad de adaptación de su puesto de trabajo.

SEPTIMO.- El actor continúa afecto a las mismas patologías que determinaron su inicial declaración como incapacitado permanente total.

OCTAVO.- El actor ha permanecido en situación de alta laboral desde el 1/10/18 a 16/11/18. Percibe prestación de desempleo desde el 17/11/18.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Gumersindo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Gumersindo y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le revisó el grado de incapacidad permanente total en su día reconocida para la profesión de empleado de sala de juegos -crupier-, pasándole a sin incapacidad por mejoría. Solicitaba en su demanda que se le declarase afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, viendo desestimada aquella en la sentencia dictada por el Juzgado de instancia.

Frente a la anterior sentencia la actora se alza en suplicación articulando un motivo de censura jurídica conforme a la letra c) del art. 193 de la LRJSl en el que denunciaba la infracción del antiguo art. 194 de la LGSS en los términos que seguidamente expondremos, solicitando que se estime la demanda y se le declare afecto del grado de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se tuvo por acreditado que las antiguas patologías persistían, dada la necesidad de que el trabajador evite la realización de los movimientos de rotación en los ángulos extremos del cuello mediante movimientos de tronco y piernas, además de la necesidad de reducir las horas de trabajo en horario nocturno y de evitar las jornadas de trabajo prolongadas.

Explicaba la juzgadora que ello podría suponer -en principio- el mantenimiento de la inicial declaración del actor como afecto a incapacidad permanente total, pero que como en realidad se solicitaba por el actor que se le declare afecto del grado de incapacidad permanente parcial, tal pretensión se desestimaba razonando al efecto lo siguiente: 'La profesión habitual de crupier exige encargarse de dirigir y controlar los juegos como póker, ruleta americana, black jack etc. Su trabajo es el de gestionar las actividades que transcurren en esa mesa, como pueden ser cambios de fichas, cambio de efectivo, aceptar apuestas, el reparto de las cartas, lanzar la bola de la ruleta, en definitiva, todo lo que tenga que ver con la gestión del dinero, pagos y todo lo que sucede alrededor de la mesa. Se trata de una profesión, además, que con gran frecuencia se realiza en horario nocturno pues los horarios de cierre de los casinos frecuentemente alcanzan hasta las 4.00 horas y es en horario nocturno - más allá de las 22.00 horas- cuando se produce la mayor afluencia de clientes.

Como sostiene el actor en su escrito de demanda, el demandante tiene limitado el trabajo continuado en actividades en las que se compromete el cuello, fundamental en la profesión de crupier para la participación en los diferentes juegos y la interactuación con los clientes. Tiene, además, limitado realizar horario nocturno que es el horario de mayor afluencia en un casino y el de mayor duración en el horario de apertura total. Así pues, no puede concluirse que las limitaciones del actor supongan una disminución superior al 33% respecto al rendimiento ordinario o normal, sino que comprometen el desempeño de las funciones fundamentales de su profesión, lo que se corresponden con un grado de incapacidad permanente total, que fue el inicialmente concedido, y no parcial, que es el único solicitado por el demandante, motivo por el que la demanda ha de ser desestimada.'

TERCERO.- Sin atacar el relato de hechos probados se limita la parte recurrente en su recurso, a fin de que se estime su demanda (al margen de citar el art. 194 LGSS), a afirmar lo siguiente: 'Se desestima la demanda por entender la juzgadora que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial al entender que quedó acreditado que el trabajador está incapacitado totalmente para su trabajo. Estima esta parte que quedando acreditado grado de limitación suficiente para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que se solicita, esta debió ser reconocida, sin perjuicio de la revisión que en vía administrativa se pueda solicitar para el reconocimiento de un mayor grado de incapacidad. Es por ello que entiende esta parte que la sentencia de instancia vulnera el precepto denunciado debiendo revocarse la sentencia y reconocerse la incapacidad permanente parcial solicitada.' Llegados a este punto hemos de recordar que tiene esta Sala reiteradamente establecido que la motivación es la parte formalmente más rigurosa de todo recurso de suplicación y que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, pero no limitándose a ello sino razonado además la pertinencia y fundamentación de los motivos. Dicho lo anterior, advertimos que en el presente caso la parte incumple con la obligación de formular tal razonamiento, lo que impide al Tribunal conocer cuales son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los mínimos datos precisos para tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trata de reprochar a la resolución impugnada.

La consecuencia de una defectuosa formulación de los motivos de impugnación puede ser el rechazo del recurso, pero siempre hemos de tener como límite la evitación de formalismos enervantes, de modo que los requisitos exigidos para su admisión no deben interpretarse de una forma tan rígida que impidan de hecho entrar en el fondo del asunto discutido. Este rechazo de los formalismos sin fundamento hace posible la subsanación de defectos, pero no de todos pues existen unas exigencias formales mínimas a observar, las cuales cumplen la importante función de permitir a la otra parte y al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la revisión postulada, para que la contraparte pueda contrarrestarlas a través del escrito de impugnación del recurso y el tribunal resolverlas.

Ni tan siquiera mediante una aplicación extremadamente amplia y extensiva de la doctrina sobre los requisitos procesales y la prevalencia del principio 'pro actione ', en evitación de que un exceso de rigor formalista impida el ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 69/1984, de 11 de junio, 103/1086, de 16 de julio y 164/1986, de 17 de diciembre), procede entrar a conocer del contenido del motivo, en el que tan solo se afirma que el recurrente entiende 'acreditado un grado de limitación suficiente para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial', por lo que en la práctica el motivo está huérfano de motivación.

Recordemos que se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. La Ley General de la Seguridad Social exige para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial la concurrencia de dos requisitos, siendo el primero que las limitaciones disminuya la capacidad de la actora en más de un 33%, y el segundo que pueda realizar la mayor parte de las tareas propias de su profesión.

A nada de ello alude la parte recurrente en su recurso, no concretando la parte recurrente en qué consiste la discrepancia respecto de la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que procede el rechazo del recurso, lo que comporta la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Gumersindo contra la sentencia dictada el 02/05/2019 por el juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 178/2019 de dicho Juzgado, sentencia que se confirma.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/114419 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.