Sentencia SOCIAL Nº 250/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2020 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000250/2020
En Santander, a 28 de abril del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de
la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Santander, ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan María , siendo demandados Nestlé España, S.A, Mutua Montañesa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de diciembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- D. Juan María (D.N.I. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 -58, está afiliado a la Seguridad Social -R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Operario de empresa alimenticia.

2º.- La parte actora prestaba servicios para la empresa Nestlé España S.A. que tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua Montañesa, encontrándose al corriente de pago de sus cotizaciones, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 26-8-16, al sufrir una torcedura y posterior caída con fractura de tibia y peroné distal izquierda.

3º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, se dictó resolución de fecha 29-10-18 en donde se declaraba al actor afecto a Lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables en la cantidad de 3.750 € -baremos 101 y 110 (3)-, conforme al siguiente Informe de valoración médica (anexo): 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES 59 AÑOS. OPERARIO AFECTACIÓN ACTUAL DOLOR EN EMPEINE IZQUIERDO SI ESTA MUCHO TIEMPO DE PIE. LE CUESTA AGUANTAR LOS CAMBIOS DE TEMPERATURA QUE TIENE QUE SUFRIR EN EL TRABAJO, LAS VIBRACIONES DEL SUELO Y LOS ZAPATOS DE SEGURIDAD. AL FINAL DE LA JORNADA TIENE EL PIE HINCHADO.

EXPLORACIÓN: TOBILLO IZQUIERDO. DEFORMIDAD SIN EDEMA.

CICATRICES: DE 15 CM EN REGIÓN ANTERO INFERIOR DE LA TIBIA CON EL EXTREMO INFERIOR MAS ANCHO (3CM9 E HIPERDRÓMICO).

DE 12 CM POR ENCIMA DE MALEOLO EXTERNO. SIN SIGNOS PATOLÓGICOS.

DE 8 CM EN CRESTA ILIACA IZQUIERDA.

BALANCE ARTICULAR. FLEXIÓN DORSAL 0º, FLEXIÓN PLANTAR 40º, INVERSIÓN 20º EVERSIÓN 10º.

EXPLORACIONES POR APARATOS ACCIDENTE LABORAL EL 26/08/2016. FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ DISTAL TRATADA EN HUMV CON FIJADOR EXTERNO.

INTERVENIDO EN MUTUA MONTAÑESA EL 09/09/2016: OSTEOSÍNTESIS DE TIBIA Y PERONÉ IZQUIERDA.

PRECISÓ INJERTO ÓSEO.

REALIZÓ REHABILITACIÓN HASTA EL 27/10/2017.

EXTRACCIÓN DE MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS EL 20/10/2017 CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ DISTAL TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO QUIRÚRGICO REHABILITADOR EVOLUCIÓN CRÓNICA POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS SEGÚN EVOLUCIÓN LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES CICATRICES LIMITADA LA MOVILIDAD DE TOBILLO EN MAS DE 50% CONCLUSIONES BAREMO 110 Y 101' 4º.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 18-3-19, por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que no se deducían nuevos hechos o pruebas que sirvieran para modificar la resolución.

5º.- Las secuelas que padece la parte actora de forma resumida son: - E.I.I. ANTECEDENTES DE FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ DISTAL COMPLEJA, CON MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS Y DEFORMIDAD - E.I.I. LIMITACIÓN A LA MOVILIDAD DEL TOBILLO MAYOR DEL 50 % CON HINCHAZÓN A LA DEAMBULACIÓN/ BIPEDESTACIÓN SOSTENIDA - E.I.I. AFECTACIÓN NERVIO TIBIAL POSTERIOR DE INTENSIDAD MODERADA-SEVERA 6º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente es de 2.985,44 €/mes. (No controvertido)

TERCERO . - En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar íntegramente la demanda presentada por Juan María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NESTLÉ ESPAÑA, S.A. y MUTUA MONTAÑESA, y habiendo lugar a declarar a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Operario de empresa alimenticia, derivada de accidente de trabajo, con absolución de la empresa, condenar a la Mutua a abonarle las cantidades estipuladas legal y reglamentariamente, teniendo en cuenta la base reguladora de 2.985,44 €/mes, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del I.N.S.S. y T.G.S.S'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

D. Juan María presentó una demanda en materia de incapacidad permanente ante los Juzgados de lo Social de Santander, correspondiéndole en turno de reparto al núm. 5 de los de esa capital, solicitando ser declarado afecto a una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de operario de empresa alimenticia, derivada de accidente no laboral, no aquietándose con las lesiones permanentes no incapacitantes reconocidas en vía administrativa.

La sentencia de dicho Juzgado núm. 5 de Santander, de 19 de enero de 2017, estima la petición formulada, al entender que las secuelas en el tobillo izquierdo justifican el grado pretendido de incapacidad permanente parcial.

Recurren en suplicación las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, a través de un único motivo, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Ha sido objeto de impugnación por la representación legal del actor.



SEGUNDO. - Grado de incapacidad permanente parcial.

1.- Denuncian las Entidades gestoras recurrentes la infracción de los artículos 193 y 194.1.de la Ley General de la Seguridad Social.

Considera el letrado de la Administración de la Seguridad Social que, tomando en consideración las tareas que realiza el actor, en su condición de operario de empresa alimenticia, y dado que permanece, al menos, el 25% de su jornada sentado, los padecimientos que sufre no son suficientes para declarar la existencia de una incapacidad permanente parcial, ya que si bien es cierto que, a consecuencia del accidente laboral sufrido, con fractura de tobillo izquierdo, presenta rigidez de dicha articulación mayor de 50%, su profesión no puede considerarse de intensidad física o de sobrecarga importante a nivel de la articulación o extremidad afectada.

Por el contrario, la parte impugnante sostiene que no queda lugar a dudas que está limitado en más de un tercio para la prestación de determinados servicios y en especial en una profesión como es la de operario que precisa la bipedestación constante, carga de pesos y posturas forzadas.

2.- El grado parcial de incapacidad permanente parcial requiere (ex art. 194.3 LGSS), que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; lo que comportan tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo. No constituye un óbice para la calificación jurídica de la incapacidad en el grado de parcial la circunstancia eventual de que el demandante pueda continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario ya que, de otro modo, su declaración quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

En el sentido expresado, mantiene la jurisprudencia ( SSTS de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987) que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, y por tanto habrá de tenerse en cuenta a los efectos de valorar si el trabajador es tributario de la incapacidad permanente parcial no solamente la disminución del rendimiento en el grado previsto en la norma sino también cuando para conseguir el rendimiento normal, éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal lo que se traduce en que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

3.- En el supuesto actual, del inalterado relato de hechos probados se desprende que el actor, a consecuencia del accidente laboral sufrido (en el año 2016), con fractura de tibia y peroné distal izquierdos, que fue sometida a tratamiento con fijación externa y rehabilitación, presenta rigidez de tobillo izquierdo, con limitación de la movilidad mayor del 50%, y con afectación del nervio tibial posterior de intensidad moderada-severa.

Esta Sala tiene dicho respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, en la STSJ Cantabria de fecha 23 de junio de 2015 (rec. 313/2015), entre otras muchas que el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de incapacidad permanente parcial.

También hemos señalado en la STSJ Cantabria de 9 de febrero de 2015 (rec. 787/2014) que una gran limitación (mayor del 50 por 100) dolorosa de movilidad global del tobillo izquierdo que dificulta la deambulación, ha de tener un negativo y trascendente reflejo en la realización de las tareas correspondientes a la profesión de [vendedor] con desplazamiento a las obras que venía efectuando el trabajador con anterioridad al accidente, y conlleva, cuando menos, una mayor penosidad en su ejecución, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, si no en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, y no como lesiones permanentes no invalidantes ( STSJ Cataluña de 29-12-1999, AS 1999, 7467).

Partiendo del inalterado relato fáctico no puede apreciarse en la resolución recurrida las infracciones jurídicas denunciadas. A la vista de las secuelas antes expuestas, es claro que los referidos padecimientos y limitaciones del tobillo izquierdo, han de tener un negativo y trascendente reflejo en la realización de las tareas de un operario de empresa alimenticia, trabajo en el que se precisa la bipedestación, así como cierta deambulación, por mucho que, de las ocho horas de actividad laboral, dos las realice sentado realizando informes ya que las seis restantes las pasa caminando, subiendo y bajando escaleras.

Ello conlleva, cuando menos, una mayor penosidad en su ejecución, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad a la aparición de su patología, sino en cantidad si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, a fin y efecto de compensar económicamente los perjuicios que el trabajador ha de experimentar, que es la finalidad perseguida por el artículo 194.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia procede su confirmación y la consiguiente desestimación del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander (Proc. 226/2019), con fecha 10 de diciembre de 2019, en virtud de demanda formulada por D. Juan María , contra las Entidades gestoras recurrentes, Nestlé España, S.A., y Mutua Montañesa, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0130 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0130 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.