Sentencia SOCIAL Nº 250/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00250/2020
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 228/2020
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 250/2020
Señores:
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Presidente Accidental
Imo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a veintitrés de Julio de dos mil veinte.
En el recurso de Suplicación número 228/2020 interpuesto por D. Gonzalo , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Ávila, en autos número 557/2019 seguidos a instancia del recurrente, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Martínez Illade que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 12 de Marzo de 2020 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte actora, Gonzalo , contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones en su contra formuladas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.-La parte actora, Gonzalo , nacido en fecha de NUM000 -1978, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , estuvo encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su actividad la de actividades de jardinería. Por informe de valoración médica de 19-03-2015 se concluyó que el actor padecía una discopatía degenerativa lumbar y hernia discal L5-S1 intervenida mediante disectomia y artrodeseis, luxación recidivante de ambos hombros, con limitación funcional de columna lumbar y déficit funcional de hombro derecho. Fue declarado el actor, por Resolución del INSS de fecha 21-04-2015, incapacitado permanente en grado de total para su profesión habitual. Con una base reguladora de 682,98 Euros mensuales, correspondiéndole una pensión mensual del 55% de dicha base reguladora (Expediente Administrativo, acontecimientos 21/223 y 37/223).

SEGUNDO.- En el expediente de revisión de grado de incapacidad del actor se emitió informe por el inspector médico de fecha de 22-05-2017 con diagnóstico de la revisión de fibrosis perirradicular postquirúrgica L5-S1 derecha. Bankart artróscopico con 2 implantes cross hombro derecho, trastorno límite de la personalidad, impulsividad. Las limitaciones a la fecha de revisión citada eran: lumbociatalgias continuas, con disminución severa del rango de movilidad, cambios radiológicos severos y radiculopatía moderada-severa, disminución moderada de los balances musculoarticulares de hombro derecho (miembro dominante) (BA>50% y BM 4+/5), cambios radiológicos moderados y sintomatología moderada. Capacidad laboral afectada en crisis de dolor o situaciones de estrés importante. Tras dictamen propuesta del EVI de fecha 26-05-2017 se mantuvo el grado de total en la incapacidad permanente del actor. (Acontecimientos 125/223 a 128/233).

TERCERO.- En expediente de revisión de grado se emitió informe médico por el inspector médico en fecha de 17-10-2019 con el diagnóstico a la fecha de revisión de tendinopatía hombro derecho, luxación recidivante hombro izquierdo. Trastorno límite de la personalidad. Las limitaciones orgánicas o funcionales al momento de la revisión eran: lumbociatalgias continuas, con disminución severa del rango de movilidad, cambios radiológicos severos y radiculopatía moderada-severa, disminución moderada de los balances musculoarticulares de hombro derecho, cambios radiológicos moderados y sintomatología moderada. Sintomatología psicopatológicca mantenida que precisa seguimiento especializado con afectación de la actividad familiar y social. Tras dictamen propuesta del EVI de 19-10-2020 se mantuvo el grado de total de la incapacidad permanente del actor. Por Resolución de 22-10-2019 se confirmó el grado de incapacidad permanente reconocido, con revisión a partir de 19-10-2021 (Acontecimientos 167/223 a 170/223 y 219/223 del expediente administrativo).

CUARTO.- Por Resolución de 10-07-2015 de la Gerencia Territorial de servicios Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidad de la JCyL se reconoció al actor un grado de discapacidad del 39%. El EVO del Centro Base de Ávila dictaminó que limitación funcional de mano derecha en un 2%, limitación funcional en miembro inferior por trastorno de rodilla en un 3%, limitación funcional de extremidades por trastorno de disco en un 15% y la discapacidad del sistema osteoarticular por fractura en un 10%. El grado de las limitaciones en la actividad es de un 28%, con factores sociales complementarios de 11 puntos. (Acontecimientos 143/223 a 144/223 del expediente administrativo).

QUINTO.- El actor interpuso reclamación previa a la vía judicial que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 13 de noviembre de 2019.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que en procedimiento de revisión de incapacidad desestimó la pretensión del trabajador de ser declarado afecto a incapacidad permanente absoluta (con anterioridad lo estaba a incapacidad permanente total), recurre en suplicación el mismo.

Como cuestión previa, y dadas las afirmaciones efectuadas en el escrito de impugnación del recurso, debemos decir que ciertamente este adolece de algunos defectos técnicos, pero en base a un principio de tutela judicial efectiva ello no va a suponer la desestimación, sin más y por esa exclusiva razón, del recurso, toda vez que de su conjunto se desprende lo que se interesa por el recurrente, ello con independencia, como después veremos, que la modificación de hechos probados solicitada no vaya a tener éxito. En efecto, si bien es cierto que en el suplico del recurso se pide que el trabajador sea declarado afecto a incapacidad permanente total es evidente que es un error material, por un lado, porque dicho grado de incapacidad es el que ya tenía reconocido, no olvidemos que estamos en un procedimiento de revisión. Por otro lado, porque del cuerpo del escrito del recurso se dice '(...) por supuesto impidiendo los dolores que sufre cualquier tipo de actividad laboral, (...)'. En definitiva, lo que se interesa en el recurso, aparte de la modificación de hechos probados ya reseñada, es que por la Sala se efectúe una valoración diferente a la efectuada por el juzgador de instancia de las dolencias que actualmente padece el trabajador y de la repercusión funcional de las mismas a efectos de su capacidad laboral.



SEGUNDO .- En cuanto a la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida que se solicita en el recurso no va a prosperar, pues prescindiendo que no se ofrece una redacción alternativa, no se cita documento o pericia, como es preceptivo con arreglo al artículo 193 b) de la LRJS, de los que pudiera desprenderse error evidente en las conclusiones fácticas a las que llegó el juzgador de instancia.



TERCERO .- En cuanto a la solicitud de que el estado el trabajador es constitutivo de una incapacidad permanente absoluta por agravamiento, debemos partir del inalterado relato fáctico. En síntesis y como más relevante es el siguiente: Se trata de una persona nacida el NUM000 de 1978. Estuvo afiliado al RETA en la actividad de jardinería.

Por resolución del INSS de 21 de abril de 2015 fue declarado afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 682, 98 euros. Todo ello por padecer 'una discopatía degenerativa lumbar y hernia discal L5- S1 intervenida mediante disectomia y artrodeseis, luxación recidivante de ambos hombros, con limitación funcional de columna lumbar y déficit funcional de hombro derecho.' (Hecho probado primero).



CUARTO .- En el año 2017 interesó revisión de su estado de capacidad solicitando una incapacidad permanente absoluta lo que no tuvo éxito (hecho probado segundo). En el nuevo expediente de revisión del grado ya en el año 2019, que es el que se está enjuiciando, también fue desestimada su pretensión. Siendo las dolencias y limitaciones que padece en este momento las siguientes : 'tendinopatía hombro derecho, luxación recidivante hombro izquierdo. Trastorno límite de la personalidad. Las limitaciones orgánicas o funcionales al momento de la revisión eran: lumbociatalgias continuas, con disminución severa del rango de movilidad, cambios radiológicos severos y radiculopatía moderada-severa, disminución moderada de los balances musculoarticulares de hombro derecho, cambios radiológicos moderados y sintomatología moderada.

Sintomatología psicopatológica mantenida que precisa seguimiento especializado con afectación de la actividad familiar y social.'

QUINTO .- Por parte del juzgador de instancia se desestimó la demanda al entender que las actuales dolencias y limitaciones eran sustancialmente idénticas a las que padecía el trabajador en el expediente de revisión del año 2017 no habiendo existido agravación desde dicho año hasta la actualidad. La Sala no comparte este criterio, pues las dolencias y limitaciones que padece en la actualidad el trabajador hay que compararlas con las que, en su momento, en este caso en el año 2015, motivaron la declaración de incapacidad permanente total que se pretende revisar, por tanto, no es la comparación con otros expedientes de revisión que no tuvieron éxito.

Dicho lo cual, y efectuando la comparación en estos términos es evidente que se ha producido una sustancial agravación hasta el punto que en la actualidad las lumbociatalgias son continuas y existe una disminución severa de la movilidad, lo que conlleva a que razonablemente se puede concluir que el trabajador recurrente en la actualidad no puede desempeñar ninguna actividad con carácter profesional y lucrativo, ya sea por cuenta propia o ajena, teniendo en cuenta el dolor continuo que supone la lumbociatalgias y la severa disminución de la movilidad, por mucho que uno pueda imaginarse una profesión de tipo sedentario con estas limitaciones sólo en condiciones de particular heroísmo y dificultad se podría ejercer, lo que a nadie se le puede exigir. Por todo lo expuesto el recurso va a tener éxito pues el recurrente conforme a los artículos 193, 194 y 200 de la LGSS está, por agravación, afecto a incapacidad permanente absoluta.



SEXTO .- En cuanto a la base reguladora de dicha prestación será la reconocida en su día de 682,98 euros mensuales, sin perjuicio de las revalorizaciones pertinentes, al no constar que con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente total el trabajador hubiera realizado ocupación cotizada. La fecha de efectos iniciales con arreglo al artículo 40. A) de la Orden de 15 de abril de 1969 será el día siguiente a la fecha de la resolución definitiva administrativa que le denegó la actual y litigiosa incapacidad por revisión.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Gonzalo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila de fecha 12 de marzo de 2020, autos SSS 577/2019, en que han sido partes además del recurrente el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de revisión por agravación de incapacidad, por lo que revocamos dicha sentencia declarando que el recurrente está afecto a incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y condenamos, dentro de su respectiva responsabilidad legal, al INSS y a la Tesorería, a que le abonen pensión en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 682, 98 euros mensuales, sin perjuicio de mínimos, mejoras y revalorizaciones legales, con efectos iniciales del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva administrativa que le denegó la actual y litigiosa incapacidad por revisión. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0228.20 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.