Sentencia SOCIAL Nº 250/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 883/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2019/0027858

ROLLO Nº : 883/21

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID

Autos de Origen: 592/2019

RECURRENTE y RECURRIDOS/S: CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A.

RECURRIDO Y RECURRENTES/S: D. Dimas

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a siete de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 250

En el recurso de suplicación nº 883/21 interpuesto por el Letrado del Estado, en nombre y representación de CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., y por el Letrado, D. Rafael Navarrete Paniagua, en nombre y representación de D. Dimas,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 1 DE SEPTIEMBRE DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 592/2019 del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Dimas contra CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. en reclamación de CANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 1 DE SEPTIEMBRE DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por D. Dimas frente a CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA a abonar a D. Dimas la suma de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (2.785,01 €) más los intereses legales de la misma, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos instados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador D. Dimas ha prestado servicios por cuenta y orden de CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A. desde el día 25/11/1989, en jornada laboral a tiempo completo, bajo la categoría profesional 'asistente de realización', incluido en el Grupo Profesional 'Grupo II, Nivel Económico D3', percibiendo una retribución bruta mensual de 3.388,44 € - nóminas obrantes en autos a los folios 259 a 280 y 359 a 382 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos - (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- El actor D. Dimas, desde el día 19/10/2016 - fecha en que causa baja por 'síntoma queja signo hombro nc dolor articular' - se encuentra en situación de incapacidad derivada de enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta el día 20/02/2017, fecha en que es dado de alta (folios 151 a 155 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

TERCERO.- El actor D. Dimas, desde el día 28/03/2017 - fecha en que causa baja por 'síntoma queja signo hombro nc; dolor articular' 'recaída' - se encuentra en situación de incapacidad derivada de enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta el día 22/11/2017, fecha en que es dado de alta (folios 158 a 159 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

CUARTO.- Ante el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid se siguieron los autos nº 352/2018 en los cuales recayó Sentencia de fecha 07/11/2019 en cuya parte dispositiva se acordaba '[...] Que desestimando la demanda interpuesta por Joaquín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A., y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada que la contingencia de la incapacidad temporal iniciada el 19.10.2016 a 20.2.2017 y recaída 28.3.2017 es la de enfermedad común'. [...]' (folios 314 a 315 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

En dicha sentencia se recogían los siguientes hechos probados: '[...] 'PRIMERO.- El actor D. Joaquín nacido el día NUM001 de 1967, figura afiliado y en alta en el Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM000 y con DNI núm. NUM002 con categoría profesional de Mezclador de imagen prestando servicios para la empresa Corporación de Radiotelevisión Española.

SEGUNDO.- El actor inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha 19.10.2016 por contingencia de enfermedad común y diagnóstico síntoma queja signo hombro NC; dolor articular, folio 138, padeciendo tendinosis del manguito de rotadores, folio 141, siendo dado de alta por mejoría que permite trabajar 20.2.2017, folio 139. Con fecha 28.3.2017 inicia proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes recaída Sí, con diagnóstico síntoma queja signo hombro Nc; dolor articular, folio 140.

TERCERO.- El demandante inicia expediente para determinación de contingencia para valorar el proceso que se inicia 3.5.2017. Se emite informe médico 19.12.2017, folio 131 y dictamen propuesta en fecha 20.2.2018, folio 128 de las actuaciones, en el que se le califica como enfermedad común en vista del juicio diagnóstico tendinosis del supraespinoso hombro derecho.

La dirección provincial en la misma fecha acepta íntegramente el contenido de dicho dictamen.

CUARTO.- El actor inicia un primer proceso de IT 14.10.2016 con diagnóstico de tendinosis del supraespinoso sin evidencias de roturas, folio 144 y 145 que aquí se reproduce.

Con fecha 28.3.2017 inicia por recaída un nuevo proceso de incapacidad temporal con idéntico diagnóstico. Siendo intervenido 7.11.2017 según diagnóstico. Hombro doloroso derecho por tendinopatía de manguito rotador se objetiva abudnante bursitis subacromial. No impigment subacromial, rotrua espesor parcial de tendón Supraespinoso, no tras lesiones tendinosas. No artopatía acromio-clavicular. Se realiza bursectomía, puesta a plano acromial y sutura de supraespinoao con 2 punto colchoneros (se implanta 1 arpon Parcus peek-CF tras fresado de huella humeral). Folio 167.

Con fecha 1.3.2017 se emite Informe por los servicios de prevención de la empresa en el que se manifiesta que acude 24.2.2017 con informes traumatológicos en hombro que le impiden el trabajo como mezclado de imagen. Omalgia derecha de 3 meses de evolución. Relacionado con el sobreesfuerzo postural en el trabajo, RMN Tendinopatía manguito rotador, tendinosis del supraespinoso se declara no apto para desempeñar el puesto de trabajo, folio 142-143 aconsejándose cambio de puesto provisional durante 6 meses para puesto de mezcla.

Se encuentra unido a las presentes actuaciones, folios 64 a 73 Informe de la Inspección de Trabajo que aquí se reproduce.

Se encuentra unido a las presentes actuaciones, folios 106 y 107 Informe de la Cínica Médico Forense que aquí se reproduce.

QUINTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa, folio 127 de las actuaciones'.

Recurrida en Suplicación dicha resolución por Sentencia dictada por el Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 18/12/2020 se acordó '[...] Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Joaquín frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 16 de Madrid de fecha 7 de noviembre de 2019, en autos nº 352/2018 de dicho juzgado, siendo partes recurridas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Corporación de Radio y Televisión Española S. A., y mutua Fraternidad Muprespa, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas. [...]' (folios 316 a 327 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

QUINTO.- Obran en autos los siguientes documentos, lo cuales se encuentran en poder de la parte demandante y se dan íntegramente por reproducidos: 1.- Informes médico expedidos por la Clínica Averroes de Arroyomolinos en fechas 28/03/2017 y 24/10/2016 (folios 152 a 154 de las actuaciones, el cual se da por reproducido). Del informe de fecha 28/03/2017 se destaca el siguiente extracto: '[...] El paciente desarrolla su trabajo con el hombro en extensión sin apoyo de codo (mezclador de imagen) y que viene recogida en enfermedades profesionales. Según refiere el paciente la mutua no lo ve así, por lo que hago baja por enfermedad común y remito a paciente a inss para valoración [...]'.

2.- Informe elaborado en fecha 01/03/2017 por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la demandada CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A. Del mismo se destacan los siguientes extractos (folios 156 a 157 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos): '[...] CONCLUSIONES: Acude el 24/02/2017 con informes traumatologicos de lesiones en hombro der que le impiden su trabajo corno mezclador de imagen; Omalgia derecha de 3 meses de evolución. Relacionado con el sobreesfuerzo postural en el trabajo; Dolor a la elevación del hombro; RMN > Tendinopatia manguito rotador, tendinosis del supraespinoso. RECOMENDACIONES PREVENTIVAS: Debe cumplir las normas sobre uso de PVD; Se adjuntan consejos para el trabajo con Pantallas Visualización de Datos y Ordenadores; Precisa reposo relativo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos con el hombro derecho. Aptitud. NO APTO para el desempeño del Niego de trabajo. Se aconseja cambio de puesto de trabajo provisional durante 6 meses. Precisa reposo relativo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos con el hombro derecho. Revisión en 6 meses. Para el Puesto: MEZCLA [...]'.

3.- Informe elaborado por la Inspección de Trabajo en fecha 08/11/2018 (folios 163 a 207 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos). De dicho informe se destacan los siguientes extractos: '[...] 6) Estudio específico ergonómico de miembro superiores del puesto de mezclador: la empresa no dispone de tal estudio específico en la fecha de la visita si bien aporta informe de fecha 21/3/17 del servicio de Prevención propia solicitud de la unidad de salud laboral sobre adecuación ergonómica del puesto de trabajo de mezcla, por lo que en diligencia de fecha 14/6/18 se requiera la empresa que elabore dicho estudio específico, estableciendo como plazo máximo el 30/9/18. Dicho estudio es enviado al actuante en fecha 6/9/18 [...] 9) Medidas tomadas por la empresa (adaptación o cambio de puesto) relativas al informe de fecha 1/3/2017 sobre reconocimiento médico del trabajador Dimas declarándole NO APTO para el puesto MEZCLA y aconsejando cambio de puesto de trabajo provisional durante seis meses, precisando reposo relativo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos en el hombro derecho; no se aporta ninguna documentación y/o información al respecto, al no haberse tomado medida alguna de adaptación o cambio de puesto. [...]

Certificado de 21/6/18 (reconocimiento médico promovido por jefatura) Protocolos aplicados: reconocimiento médico básico. Resultado: APTO CON LIMITACIONES para el desempeño de puestos de trabajo de mezcla. Por petición de sus jefes directos se rectifica informe de aptitud anterior (13/06/2018) donde se consideraba el trabajador NO APTO para su puesto de trabajo, ya que existe compromiso de adaptar su puesto de trabajo a las limitaciones físicas del trabajador. No tendrá que realizar tareas más allá de los dos primeros bloques de botonadura es, no tenido que superar con los brazos nunca los 35 cm, del borde de la mesa de trabajo, evitando con esto posturas forzadas de extensión de los brazos. Deberá tener una silla adecuada que le permita una posición recta, con el tronco derecho y vertical y que puede acercarse al máximo al borde de su mesa de trabajo, teniendo apoyo los plazos a nivel de codo, sosteniendo así el peso de los brazos. El trabajo debe mantener en todo momento una postura adecuada y recta en su puesto de trabajo. En diligencia de fecha 10/10/18, tras dejarse constancia de las medidas tomadas por la empresa (adaptación de puesto) relativas al informe de fecha 21/6/2018 sobre reconocimiento médico del trabajador Dimas declarándole APTO CON LIMITACIONES para el puesto de MEZCLA: el trabajador se había escrito al puesto de MEZCLA con las adaptaciones necesarias, utilizando la silla ergonómica preceptiva y venía aplicando las limitaciones que constan en el informe médico (tareas en los dos primeros bloques de botonaduras, no superando los plazos nunca los 35 cm del borde de la mesa de trabajo el primer bloque), se requiera la empresa por la actuante el mantenimiento escrupuloso de dichas condiciones de trabajo, garantizando su conocimiento y aplicación por los responsables implicados en dichas tareas. [...]

En fecha 1/3/17 se emite el certificado de reconocimiento médico promovido por los trabajadores con resultado: NO APTO y sin embargo el trabajador sigue prestando servicios en el puesto de MEZCLA hasta el 27/3/18, causando nueva baja por IT al día siguiente [...] En diligencia de fecha 10/10/18 la actuante deja constancia de que se verifica que la empresa ha escrito al trabajador Dimas al puesto de trabajo de MEZCLA en el periodo comprendido entre 2/3/17 y el 27/3/17, causando nueva baja por IT al día siguiente, encontrándose dicho trabajador de forma manifiesta en estado situación transitoria que no respondía a las exigencias psicofísicas de dicho puesto de trabajo, tal y como ha quedado acreditado con el certificado reconocimiento médico de no aptitud para dicho puesto de trabajo de fecha 1/3/17, sin haber procedido en dicho periodo acuerdo a cambio de puesto de trabajo provisional de actuación alguna de su puesto de trabajo sus limitaciones físicas para dicho puesto, por lo que se levanta acta de infracción. [...]

8.2 Contenido del informe de fecha 21/3/17 del servicio de prevención propio sobre adecuación ergonómica del puesto de trabajo de mezcla, que fue aportado en la visita del 14/6/18.

En el informe se indica que se realiza visita al puesto de trabajo de mezclas los controles de Torre España situado en el edificio a junto con el jefe de unidad de estudios, realizando una visualización de los alcances de equipos de trabajo que se utilizan en los controles.

Se comprobó que las sillas que se estaban utilizando eran de respaldo alto y coquilla única con reposabrazos fijos que en muchos casos impedían la adopción de posturas seguras al chocar estos con el borde de la mesa, favoreciendo torsiones inclinaciones de tronco así como abducción de brazos, factores todos ellos que penalizan las posturas.

En dicho informe se proponen las siguientes medidas preventivas para la mejora de condiciones de trabajo:

Dotar al puesto de mezcla de sillas ergonómicas cumpliendo los requisitos económicos necesarios establecidos en la guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a la utilización de equipos con pantallas de visualización. [...]

Facilitar las instrucciones de regulación y uso de las sillas a los trabajadores para una utilización correcta de las mismas [...]'.

4.- Informe denominado 'ergonómico mezcla' elaborado en el mes de julio de 2018 por el Área de Prevención de Riesgos Laborales y Salud, Unidad Central del Servicio de Prevención, de la demandada (folios 187 a 224 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

5.- Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se acuerda modificar el acta promotora de expediente sancionador en el sentido de condenar a la demandada a una sanción en la cuantía de 2.046 € por la comisión de una infracción Grave, apreciada en grado Mínimo (folios 225 a

228 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

6.- Diversos informes médicos del actor (folios 227 a 233 y 243 a 248 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

7.- Informe Médico-Pericial elaborado en fecha 18/03/2018 que concluye: '[...] Que Don Dimas presentó accidente de trabajo con fecha 27 de marzo de 2017, presentando Rotura completa de manguito rotador de hombro derecho. Por el cual se le da la baja laboral.

Segunda: Que como consecuencia de dicho accidente precisó tratamiento médico, intervención quirúrgica y ejercicios de rehabilitación para mejorar lalesión; Tercera: Que existe nexo de causalidad entre el accidente sufrido el 27 de Marzo del 2017, las lesiones y las secuelas que presenta el lesionado [...]'(folios 234 a 242 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

8.- Informe Médico Forense de fecha 03/06/2019. En el mismo se concluye '[...] que hay una relación de causalidad desde el punto de vista médico forense entre la tendinitis de supraespinoso derecho (mano dominante) con posterior rotura del mismo y su actividad laboral habitual. [...]' (folios 310 a 311 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

SEXTO.- Obran en autos los siguientes documentos, lo cuales se encuentran en poder de la parte demandada y se dan íntegramente por reproducidos:

1.- Informes de Unidad de Salud Laboral de TVE con fechas de reconocimiento 01/03/2017, 13/06/2018 y 21/06/2018 (folios 328 a 330 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos). En el primero de ellos se declara al actor '[...] NO APTO para el desempeño del puesto de trabajo de MEZCLA; Se aconseja cambio de puesto de trabajo provisional durante 6 meses; Precisa reposo relativo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos con el hombro derecho; revisión en 6 meses [...]'. En el segundo de ellos se declara al actor '[...] NO APTO para el desempeño del puesto de trabajo de MEZCLA; Se aconseja inclusión de este trabajador en lo previsto en el artículo 25 de la LRPL [...] por lo que se aconseja cambio de puesto de trabajo donde la postura de su brazo derecho no sea forzada ni en extensión. Precisa reposo relativo en dicho brazo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos con el hombro derecho; se realizará revisión en 6 meses [...]'. Y en el tercero de ellos se declara al actor '[...] APTO con limitaciones para el puesto de trabajo de MEZCLA [...] Por petición de sus jefes directos se rectifica informe de aptitud anterior (13/06/2018) donde se consideraba al trabajador NO APTO para su puesto de trabajo, ya que existe compromiso de adaptar su puesto de trabajo a las limitaciones físicas del trabajador. No tendrá que realizar tareas más allá de los dos primeros bloques de botonadura has, no tenido que superar con los brazos nunca los 35 cm. del borde de la mesa de trabajo, evitando con esto posturas forzadas de extensión de los brazos. Deberá tener una silla adecuada que le permitan la posición recta, con el tronco derecho y vertical y que puede acercarse al máximo al borde de su mesa de trabajo, teniendo apoyo en los brazos a nivel del codo, sosteniendo así el peso de los brazos. El trabajador de mantener en todo momento una postura adecuada y recta en su puesto de trabajo. [...]'.

2.- Estudio ergonómico del puesto de trabajo del actor e Informes de la Unidad de Salud Laboral (folios 334 a 355 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

3.- Correo electrónico de fecha 18/12/20185 enviado por el departamento de recursos humanos de RTVE en el que se indica que envía '[...] la solicitud de cambio de posición de un trabajador de la Dirección de Informativos de TVE, con la conformidad por nuestra parte para dicho cambio con la fecha de efectos solicitada [...]' (folio 356 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

SÉPTIMO.- El 06/05/2019 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación y Arbitraje de la Comunidad de Madrid y el 28/05/2019 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación con el resultado 'celebrado SIN AVENENCIA' (folio 18 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

OCTAVO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores - hecho no controvertido -.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 6.04.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda condena la entidad CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA a abonar al actor la cantidad de 2.785,01 euros; se alzan en suplicación ambos litigantes.

Comenzando por el recurso formalizado por la representación procesal de Don Dimas, destina éste sus cuatro primeros motivos de recurso, con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia, interesando en primer lugar se adicione al ordinal primero la siguiente frase: 'durante el año 2016 al 18 de diciembre de 2018 el actor prestó servicios como mezclador de imagen.'

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial el motivo no se admite pues los documentos que se citan no se corresponden con los folios que indican. Así, al folio 36 vuelto encontramos el ultimo folio del escrito de demanda (que no con informe de salud laboral alguno). El folio 319 se corresponde con informe de fecha 13 de junio de 2018 y no de 21 de junio como se refiere en el motivo.

Por último, en cuanto al correo electrónico de diciembre de 2018 ya consta en el hecho probado sexto, con lo que nada novedoso se incorpora, así como respecto del hecho de haber desempeñado las tareas de mezclador a lo que ya ser refiere la jugadora en la fundamentación jurídica de la sentencia.

SEGUNDO:Respecto del hecho probado tercero se pretende corregir la fecha de alta del proceso de baja médica que allí consta, para que aparezca la de 16 de mayo de 2018. Y en este sentido, aparece al folio 160 de las actuaciones Resolución de la Directora Provincial del INSS que acordó la prórroga de la situación de incapacidad temporal en que se encontraba el actor agotada en fecha 22 de noviembre de 2017 por un periodo máximo de 180 días, debiendo acudir a revisión a partir del 14 de febrero de 2018, y en estos términos se admite la revisión interesada.

TERCERO:Interesa seguidamente el actor se incorpore un novedoso ordinal noveno que diga que: 'En el puesto de mezclador de imagen en que el actor prestaba sus servicios no se había realizado evaluación de riesgos del puesto de forma específica, existiendo documento de 5 de febrero de 2013 que sólo contenía evaluación de pantallas de visualización de datos, pero no de los riesgos de los miembros superiores, La empresa aportó documentos de riesgos específicos del puesto de mezclador en fecha 29 de septiembre de 2017 en el que ya se recogen los riesgos de movimientos repetitivos y la disposición de las botonaduras de las mesas de mezcla.

La empresa no tenía realizado un estudio ergonómico del puesto de trabajo de mezcla a fecha 29 de marzo de 2017 y lo realizó en el mes de julio de 2018.

La distancia entre el borde de la mesa y las distintas botonaduras del teclado serán superiores a 35 cm salvo la primera botonadura que fijada distancia de 30 a 40 cm.

Finalmente, la adaptación ergonómica del puesto de trabajo del actor se llevó a cabo el 21 de junio de 2018 sólo respecto al cambio de silla ergonómica manteniendo la limitación de los brazos y las posturas forzadas, se cursa el APTO con limitaciones.'

Atendiendo al contenido del informe de la Inspección del Trabajo el motivo se admite.

CUARTO:En último término se pretender incluir un hecho probado décimo que rece como sigue: 'Tras el alta el 16 de mayo de 2018 el actor se reincorporó y fue destinado de nuevo al puesto de mezcla desde el 17 de mayo de 2018 prestando servicios en los días y semanas que recoge la Inspectora, pasando nueva revisión médica que le declaró NO APTO en informe de 13 de junio de 2018 hasta que el 21 de junio de 2018 se le declaró APTO CON LIMITACIONES ratificadas el 11 de octubre, hasta su traslado el 18 de diciembre de 2018 a ayudante de realización.

Las limitaciones consistían en No tener que realizar tareas más allá de los dos primeros bloques de botonaduras, no teniendo que superar con los brazos nunca los 35 cm del borde de la mesa de trabajo, evitando con esto posturas forzadas de extensión de los brazos.

En ese periodo tras la reincorporación, sufrió incidencias de dolores en los brazos, el domingo 20 de mayo de 2018 en el programa TD y el día 8 de junio de 2018 en el programa LOS DESAYUNOS DE LA 1 que tuvo que ser sustituido'.

Nuevamente el motivo se admite, pues efectivamente los datos que tratan de elevarse a verdad procesal se deprenden de los documentos que se citan.

QUINTO:Al examen del Derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina el actor su quinto y último motivo de recurso; por cuanto considera infringido el artículo 14.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 25 y 42 del referido cuerpo legal y 1.101 del Código Civil. Sostiene quien recurre que la empresa ha venido incumpliendo sus deberes de prevención desde el año 2016, de modo que una vez regresó el actor de su proceso de baja médico recolocó al mismo en idéntico puesto de trabajo pese a la calificación de ineptitud para el desarrollo del mismo, debiendo atender para el resarcimiento de los daños causados el baremo atendiendo a los 417 días de baja médica desde el 28 de marzo de 2017 al 16 de mayo de 2018 que a razón de 52,26 euros arrojaría un monto total de 21.792 euros., a lo que ha de incluirse el daño moral que cuantifica en 13.403,1 euros.

Se opone la Abogada del Estado a la estimación del motivo sosteniendo que sobre la naturaleza común del proceso de baja médica cursado entre el 19 de octubre de 2016 al 20 de febrero de 2017 ya se pronunció el TSJ, declarando la naturaleza común del proceso, con lo que no cabe reconsiderar dicha cuestión por las consecuencias propias del instituto de la cosa juzgada. Y en cuanto a si la adaptación de puesto operada en 2017 y 2018 da lugar a un derecho indemnizable no se ha acreditado a su juicio la presencia de un nexo causal entre la conducta de RTVE y las secuelas del actor siendo correctos, en cualquier caso, y de modo subsidiario los cálculos indemnizatorios efectuados por resolución de instancia.

SEXTO:Por su parte, denuncia en su único motivo de recurso la Abogada del Estado la infracción del artículo 1.101 del código Civil pues a su juicio para desencadenar la responsabilidad indemnizatoria demandada es precisa la acreditación de un hecho culposo del empresario en relación con sus obligaciones en materia de seguridad y salud, circunstancia que su juicio no ha quedado acreditada en las presentes actuaciones al no haber resultado acreditado nexo causal alguno entre el resultado lesivo y la conducta empresarial.

Se opone el actor a la estimación del recurso remitiéndose esencialmente a los argumentos contenidos en su escrito de recurso.

SÉPTIMO:Planteado el debate jurídico en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se deprende que : el actor ha prestado servicios por cuenta y orden de CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A. desde el día 25/11/1989, en jornada laboral a tiempo completo, bajo la categoría profesional 'asistente de realización', incluido en el Grupo Profesional 'Grupo II, Nivel Económico D3', percibiendo una retribución bruta mensual de 3.388,44 € (hecho probado primero)

Don Dimas desde el día 19/10/2016 - fecha en que causa baja por 'síntoma queja signo hombro nc dolor articular' - se encuentra en situación de incapacidad derivada de enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta el día 14 de febrero de 2018, fecha en que es dado de alta (hecho probado segundo).

Desde el día 28/03/2017 - fecha en que causa baja por 'síntoma queja signo hombro nc; dolor articular' 'recaída' - se encuentra en situación de incapacidad derivada de enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta el día 1, fecha en que es dado de alta (hecho probado tercero).

Ante el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid se siguieron los autos nº 352/2018 en los cuales recayó Sentencia de fecha 07/11/2019 en cuya parte dispositiva se acordaba '[...] Que desestimando la demanda interpuesta por Joaquín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA, S.A., y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada que la contingencia de la incapacidad temporal iniciada el 19.10.2016 a 20.2.2017 y recaída 28.3.2017 es la de enfermedad común'. [...]'(folios 314 a 315 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos). En dicha sentencia se recogían los siguientes hechos probados: '[...] 'PRIMERO.- El actor D. Joaquín nacido el día NUM001 de 1967, figura afiliado y en alta en el Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM000 y con DNI núm. NUM002 con categoría profesional de Mezclador de imagen prestando servicios para la empresa Corporación de Radiotelevisión Española.

SEGUNDO.- El actor inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha 19.10.2016 por contingencia de enfermedad común y diagnóstico síntoma queja signo hombro NC; dolor articular, folio 138, padeciendo tendinosis del manguito de rotadores, folio 141, siendo dado de alta por mejoría que permite trabajar 20.2.2017, folio 139.

Con fecha 28.3.2017 inicia proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes recaída Sí, con diagnóstico síntoma queja signo hombro Nc; dolor articular, folio 140.

TERCERO.- El demandante inicia expediente para determinación de contingencia para valorar el proceso que se inicia 3.5.2017. Se emite informe médico 19.12.2017, folio 131 y dictamen propuesta en fecha 20.2.2018, folio 128 de las actuaciones, en el que se le califica como enfermedad común en vista del juicio diagnóstico tendinosis del supraespinoso hombro derecho.

La dirección provincial en la misma fecha acepta íntegramente el contenido de dicho dictamen.

CUARTO.- El actor inicia un primer proceso de IT 14.10.2016 con diagnóstico de tendinosis del supraespinoso sin evidencias de roturas, folio 144 y 145 que aquí se reproduce.

Con fecha 28.3.2017 inicia por recaída un nuevo proceso de incapacidad temporal con idéntico diagnóstico. Siendo intervenido 7.11.2017 según diagnóstico. Hombro doloroso derecho por tendinopatía de manguito rotador se objetiva abundante bursitis subacromial. No impigment subacromial, rotura espesor parcial de tendón Supraespinoso, no tras lesiones tendinosas. No artopatía acromio-clavicular. Se realiza bursectomía, puesta a plano acromial y sutura de supraespinoso con 2 punto colchoneros (se implanta 1 arpon Parcus peek-CF tras fresado de huella humeral). Folio 167.

Con fecha 1.3.2017 se emite Informe por los servicios de prevención dela empresa en el que se manifiesta que acude 24.2.2017 con informes traumatológicos en hombro que le impiden el trabajo como mezclado de imagen. Omalgia derecha de 3 meses de evolución. Relacionado con el sobreesfuerzo postural en el trabajo, RMN Tendinopatía manguito rotador, tendinosis del supraespinoso se declara no apto para desempeñar el puesto de trabajo, folio 142-143 aconsejándose cambio de puesto provisional durante 6 meses para puesto de mezcla. Se encuentra unido a las presentes actuaciones, folios 64 a 73 Informe de la Inspección de Trabajo que aquí se reproduce. Se encuentra unido a las presentes actuaciones, folios 106 y 107 Informe de la Cínica Médico Forense que aquí se reproduce.

QUINTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa, folio 127 de las actuaciones'.

Recurrida en Suplicación dicha resolución por Sentencia dictada por el Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 18/12/2020 se acordó '[...] Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Joaquín frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 16 de Madrid de fecha 7 de noviembre de 2019, en autos nº 352/2018 de dicho juzgado, siendo partes recurridas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Corporación de Radio y Televisión Española S. A., y mutua Fraternidad Muprespa, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas. [...]'(hecho probado cuarto).

Obran en autos los siguientes documentos, lo cuales se encuentran en poder de la parte demandante y se dan íntegramente por reproducidos:

1.- Informes médico expedidos por la Clínica Averroes de Arroyomolinos en fechas 28/03/2017 y 24/10/2016 (folios 152 a 154 de las actuaciones, el cual se da por reproducido). Del informe de fecha 28/03/2017 se destaca el siguiente extracto: '[...] El paciente desarrolla su trabajo con el hombro en extensión sin apoyo de codo (mezclador de imagen) y que viene recogida en enfermedades profesionales. Según refiere el paciente la mutua no lo ve así, por lo que hago baja por enfermedad común y remito a paciente a INSS para valoración [...]'.

2.- Informe elaborado en fecha 01/03/2017 por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la demandada CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A. Del mismo se destacan los siguientes extractos (folios 156 a 157 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos): '[...] CONCLUSIONES: Acude el 24/02/2017 con informes traumatologicos de lesiones en hombro der que le impiden su trabajo corno mezclador de imagen; Omalgia derecha de 3 meses de evolución. Relacionado con el sobreesfuerzo postural en el trabajo; Dolor a la elevación del hombro; RMN > Tendinopatia manguito rotador, tendinosis del supraespinoso. RECOMENDACIONES PREVENTIVAS: Debe cumplir las normas sobre uso de PVD; Se adjuntan consejos para el trabajo con Pantallas Visualización de Datos y Ordenadores; Precisa reposo relativo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos con el hombro derecho. Aptitud. NO APTO para el desempeño del Niego de trabajo. Se aconseja cambio de puesto de trabajo provisional durante 6 meses. Precisa reposo relativo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos con el hombro derecho. Revisión en 6 meses. Para el Puesto: MEZCLA [...]'.

3.- Informe elaborado por la Inspección de Trabajo en fecha 08/11/2018 (folios 163 a 207 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos). De dicho informe se destacan los siguientes extractos: '[...] 6) Estudio específico ergonómico de miembro superiores del puesto de mezclador: la empresa no dispone de tal estudio específico en la fecha de la visita si bien aporta informe de fecha 21/3/17 del servicio de Prevención propia solicitud de la unidad de salud laboral sobre adecuación ergonómica del puesto de trabajo de mezcla, por lo que en diligencia de fecha 14/6/18 se requiera la empresa que elabore dicho estudio específico, estableciendo como plazo máximo el 30/9/18. Dicho estudio es enviado al actuante en fecha 6/9/18 [...] 9) Medidas tomadas por la empresa (adaptación o cambio de puesto) relativas al informe de fecha 1/3/2017 sobre reconocimiento médico del trabajador Dimas declarándole NO APTO para el puesto MEZCLA y aconsejando cambio de puesto de trabajo provisional durante seis meses, precisando reposo relativo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos en el hombro derecho; no se aporta ninguna documentación y/o información al respecto, al no haberse tomado medida alguna de adaptación o cambio de puesto. [...]

Certificado de 21/6/18 (reconocimiento médico promovido por jefatura) Protocolos aplicados: reconocimiento médico básico. Resultado: APTO CON LIMITACIONES para el desempeño de puestos de trabajo de mezcla. Por petición de sus jefes directos se rectifica informe de aptitud anterior (13/06/2018) donde se consideraba el trabajador NO APTO para su puesto de trabajo, ya que existe compromiso de adaptar su puesto de trabajo a las limitaciones físicas del trabajador. No tendrá que realizar tareas más allá de los dos primeros bloques de botonadura es, no tenido que superar con los brazos nunca los 35 cm, del borde de la mesa de trabajo, evitando con esto posturas forzadas de extensión de los brazos. Deberá tener una silla adecuada que le permita una posición recta, con el tronco derecho y vertical y que puede acercarse al máximo al borde de su mesa de trabajo, teniendo apoyo los plazos a nivel de codo, sosteniendo así el peso de los brazos. El trabajo debe mantener en todo momento una postura adecuada y recta en su puesto de trabajo. En diligencia de fecha 10/10/18, tras dejarse constancia de las medidas tomadas por la empresa (adaptación de puesto) relativas al informe de fecha 21/6/2018 sobre reconocimiento médico del trabajador Dimas declarándole APTO CON LIMITACIONES para el puesto de MEZCLA: el trabajador se había escrito al puesto de MEZCLA con las adaptaciones necesarias, utilizando la silla ergonómica preceptiva y venía aplicando las limitaciones que constan en el informe médico (tareas en los dos primeros bloques de botonaduras, no superando los plazos nunca los 35 cm del borde de la mesa de trabajo el primer bloque), se requiera la empresa por la actuante el mantenimiento escrupuloso de dichas condiciones de trabajo, garantizando su conocimiento y aplicación por los responsables implicados en dichas tareas. [...]

En fecha 1/3/17 se emite el certificado de reconocimiento médico promovido por los trabajadores con resultado: NO APTO y sin embargo el trabajador sigue prestando servicios en el puesto de MEZCLA hasta el 27/3/18, causando nueva baja por IT al día siguiente [...] En diligencia de fecha 10/10/18 la actuante deja constancia de que se verifica que la empresa ha escrito al trabajador Dimas al puesto de trabajo de MEZCLA en el periodo comprendido entre 2/3/17 y el 27/3/17, causando nueva baja por IT al día siguiente, encontrándose dicho trabajador de forma manifiesta en estado situación transitoria que no respondía a las exigencias psicofísicas de dicho puesto de trabajo, tal y como ha quedado acreditado con el certificado reconocimiento médico de no aptitud para dicho puesto de trabajo de fecha 1/3/17, sin haber procedido en dicho periodo acuerdo a cambio de puesto de trabajo provisional de actuación alguna de su puesto de trabajo sus limitaciones físicas para dicho puesto, por lo que se levanta acta de infracción. [...]

8.2 Contenido del informe de fecha 21/3/17 del servicio de prevención propio sobre adecuación ergonómica del puesto de trabajo de mezcla, que fue aportado en la visita del 14/6/18.

En el informe se indica que se realiza visita al puesto de trabajo de mezclas los controles de Torre España situado en el edificio a junto con el jefe de unidad de estudios, realizando una visualización de los alcances de equipos de trabajo que se utilizan en los controles.

Se comprobó que las sillas que se estaban utilizando eran de respaldo alto y coquilla única con reposabrazos fijos que en muchos casos impedían la adopción de posturas seguras al chocar estos con el borde de la mesa, favoreciendo torsiones inclinaciones de tronco así como abducción de brazos, factores todos ellos que penalizan las posturas.

En dicho informe se proponen las siguientes medidas preventivas para la mejora de condiciones de trabajo: Dotar al puesto de mezcla de sillas ergonómicas cumpliendo los requisitos económicos necesarios establecidos en la guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a la utilización de equipos con pantallas de visualización. [...] Facilitar las instrucciones de regulación y uso de las sillas a los trabajadores para una utilización correcta de las mismas [...]'.

4.- Informe denominado 'ergonómico mezcla' elaborado en el mes de julio de 2018 por el Área de Prevención de Riesgos Laborales y Salud, Unidad Central del Servicio de Prevención, de la demandada (folios 187 a 224 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

5.- Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se acuerda modificar el acta promotora de expediente sancionador en el sentido de condenar a la demandada a una sanción en la cuantía de 2.046 € por la comisión de una infracción Grave, apreciada en grado Mínimo (folios 225 a 228 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

6.- Diversos informes médicos del actor (folios 227 a 233 y 243 a 248 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

7.- Informe Médico-Pericial elaborado en fecha 18/03/2018 que concluye: '[...] Que Don Dimas presentó accidente de trabajo con fecha 27 de marzo de 2017, presentando Rotura completa de manguito rotador de hombro derecho. Por el cual se le da la baja laboral. Segunda: Que como consecuencia de dicho accidente precisó tratamiento médico, intervención quirúrgica y ejercicios de rehabilitación para mejorar la lesión; Tercera: Que existe nexo de causalidad entre el accidente sufrido el 27 de Marzo del 2017, las lesiones y las secuelas que presenta el lesionado [...]' (folios 234 a 242 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

8.- Informe Médico Forense de fecha 03/06/2019. En el mismo se concluye '[...] que hay una relación de causalidad desde el punto de vista médico forense entre la tendinitis de supraespinoso derecho (mano dominante) con posterior rotura del mismo y su actividad laboral habitual. [...]' (hecho probado quinto).

Obran en autos los siguientes documentos, lo cuales se encuentran en poder de la parte demandada y se dan íntegramente por reproducidos:

1.- Informes de Unidad de Salud Laboral de TVE con fechas de reconocimiento 01/03/2017, 13/06/2018 y 21/06/2018 (folios 328 a 330 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos). En el primero de ellos se declara al actor '[...] NO APTO para el desempeño del puesto de trabajo de MEZCLA; Se aconseja cambio de puesto de trabajo provisional durante 6 meses; Precisa reposo relativo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos con el hombro derecho; revisión en 6 meses [...]'. En el segundo de ellos se declara al actor '[...] NO APTO para el desempeño del puesto de trabajo de MEZCLA; Se aconseja inclusión de este trabajador en lo previsto en el artículo 25 de la LRPL [...] por lo que se aconseja cambio de puesto de trabajo donde la postura de su brazo derecho no sea forzada ni en extensión. Precisa reposo relativo en dicho brazo, evitar sobreesfuerzos, cargas y movimientos bruscos y repetitivos con el hombro derecho; se realizará revisión en 6 meses [...]'. Y en el tercero de ellos se declara al actor '[...] APTO con limitaciones para el puesto de trabajo de MEZCLA [...] Por petición de sus jefes directos se rectifica informe de aptitud anterior (13/06/2018) donde se consideraba al trabajador NO APTO para su puesto de trabajo, ya que existe compromiso de adaptar su puesto de trabajo a las limitaciones físicas del trabajador. No tendrá que realizar tareas más allá de los dos primeros bloques de botonadura has, no tenido que superar con los brazos nunca los 35 cm. del borde de la mesa de trabajo, evitando con esto posturas forzadas de extensión de los brazos. Deberá tener una silla adecuada que le permitan la posición recta, con el tronco derecho y vertical y que puede acercarse al máximo al borde de su mesa de trabajo, teniendo apoyo en los brazos a nivel del codo, sosteniendo así el peso de los brazos. El trabajador de mantener en todo momento una postura adecuada y recta en su puesto de trabajo. [...]'.

2.- Estudio ergonómico del puesto de trabajo del actor e Informes de la Unidad de Salud Laboral (folios 334 a 355 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

3.- Correo electrónico de fecha 18/12/20185 enviado por el departamento de recursos humanos de RTVE en el que se indica que envía '[...] la solicitud de cambio de posición de un trabajador de la Dirección de Informativos de TVE, con la conformidad por nuestra parte para dicho cambio con la fecha de efectos solicitada [...]' (hecho probado sexto).

En el puesto de mezclador de imagen en que el actor prestaba sus servicios no se había realizado evaluación de riesgos del puesto de forma específica, existiendo documento de 5 de febrero de 2013 que sólo contenía evaluación de pantallas de visualización de datos, pero no de los riesgos de los miembros superiores, La empresa aportó documentos de riesgos específicos del puesto de mezclador en fecha 29 de septiembre de 2017 en el que ya se recogen los riesgos de movimientos repetitivos y la disposición de las botonaduras de las mesas de mezcla.

La empresa no tenía realizado un estudio ergonómico del puesto de trabajo de mezcla a fecha 29 de marzo de 2017 y lo realizó en el mes de julio de 2018.

La distancia entre el borde de la mesa y las distintas botonaduras del teclado serán superiores a 35 cm salvo la primera botonadura que fijada distancia de 30 a 40 cm.

Finalmente, la adaptación ergonómica del puesto de trabajo del actor se llevó a cabo el 21 de junio de 2018 sólo respecto al cambio de silla ergonómica manteniendo la limitación de los brazos y las posturas forzadas, se cursa el APTO con limitaciones (hecho probado noveno).

Tras el alta el actor se reincorporó y fue destinado de nuevo al puesto de mezcla desde el 17 de mayo de 2018 prestando servicios en los días y semanas que recoge la Inspectora, pasando nueva revisión médica que le declaró NO APTO en informe de 13 de junio de 2018 hasta que el 21 de junio de 2018 se le declaró APTO CON LIMITACIONES ratificadas el 11 de octubre, hasta su traslado el 18 de diciembre de 2018 a ayudante de realización.

Las limitaciones consistían en No tener que realizar tareas más allá de los dos primeros bloques de botonaduras, no teniendo que superar con los brazos nunca los 35 cm del borde de la mesa de trabajo, evitando con esto posturas forzadas de extensión de los brazos.

En ese periodo tras la reincorporación, sufrió incidencias de dolores en los brazos, el domingo 20 de mayo de 2018 en el programa TD y el día 8 de junio de 2018 en el programa LOS DESAYUNOS DE LA 1 que tuvo que ser sustituido (hecho probado décimo).

OCTAVO:Sentado lo anterior, hemos de indicar que recuerda la doctrina de la Sala Cuarta, por todas en sentencia de 11 de diciembre de 2018, recurso 1653/2016 que 'la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010); de 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014) puede resumirse del siguiente modo:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísimos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones.'

Y sentada dicha doctrina jurisprudencial, resulta que pretenden quienes recurren revisar el fallo de la sentencia de instancia que ha ponderado para fijar el importe de la condena el suplico contenido en la sentencia firme dictada por esta Sala en relación con el proceso de incapacidad temporal cursado por el actor entre el día 19 de octubre de 2016 y el 20 de febrero de 2017 (con el diagnóstico de síntoma queja del hombro, dolor articular y tendinosos de manguitos rotadora), que concluyó que el mismo derivaba de contingencia común, con lo que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 222.4 de la LEC (en cuya virtud lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal) dicha resolución judicial actuaría en el presente procedimiento como antecedente lógico que no podría ser desconocido ni ignorado.

Por tanto, el periodo de baja laboral comprendido en dicho periodo no puede ser incluido como pretende el actor en la cuantificación del monto indemnizatorio que se persigue, pues ello equivaldría a naturalizar el proceso de incapacidad a que se refería dicho proceso como derivado de contingencia profesional, quebrantando las consecuencias propias del instituto de la cosa juzgada material positiva a que se refiere la norma adjetiva a la que nos acabamos de referir.

Y aclarado este particular, resulta acreditado que una vez se hubo incorporado el actor a su puesto de trabajo tras la recaída sufrida el 28 de marzo de 2017 y la prórroga de 180 días acordada por la entidad gestora hasta el 14 de febrero de 2018 (insistimos derivada de contingencia común) resulta acreditado que entre el 2 de marzo de 2017 y el 26 de marzo de 2017 (día anterior a la tramitación de e la referida baja) el actor trabajó en un puesto de trabajo para el que había sido calificado como de APTO CON LIMITACIONES.

En el mismo sentido resulta probado que tras el alta Don Dimas se reincorporó y fue destinado de nuevo al puesto de mezcla desde el 17 de mayo de 2018 prestando servicios en los días y semanas que recoge la Inspectora, pasando nueva revisión médica que le declaró NO APTO en informe de 13 de junio de 2018, hasta que el 21 de junio de 2018 se le declaró APTO CON LIMITACIONES ratificadas el 11 de octubre, hasta su traslado el 18 de diciembre de 2018 a ayudante de realización. Por consiguiente el recurso del trabajador ha de ser estimado en parte en el sentido del incluir en el quantum indemnizatorio los días trabajados durante este tiempo en el mismo puesto para el que previamente había sido declarado como no apto en los términos indicados por la Inspección de trabajo, considerando correctos los parámetros de cálculo manejados por el juzgador al tiempo de cifrar el daño sufrido por el trabajador, pues hemos de recordar que 'respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios' (por todas, sentencia de la Sala Cuarta de 17 de febrero de 2015, recurso1219/2014), con lo que la selección del salario diario como parámetro de cuantificación del daño resulta a juicio de esta Sala sistema razonable y proporcionado a tales fines.

En definitiva, el recurso de la compañía ha de ser desestimado, y el del actor parcialmente estimado ampliando el importe de condena a una cuantía total de 3.787,6 euros por los 34 días trabajados a que se refiere el Servicio de Inspección.

NOVENO:Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Dimas contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid; y revocando parcialmente el fallo de la Sentencia de instancia condenar a la entidad demanda a abonar a Don Dimas el importe de 3.787,6 euros. Sin costas.

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid. Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones por ella practicadas, así como su expresa condena en costas por importe de 700 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 088321 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 088321), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.