Sentencia Social Nº 2501/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02501/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100492, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000476 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Felix , ALCOA INESPAL S.A., IMASA,INGENIERIA Y PROYECTOS S.A.

Recurrido/s: INSS, Felix , ALCOA INESPAL S.A., TGSS, IMASA,INGENIERIA Y PROYECTOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000458 /2008

SENTENCIA Nº: 2501/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a once de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000476/2009, formalizados por los Letrados EDUARDO LOPEZ SUAREZ, JAVIER AURELIO RODRIGUEZ PEREZ y MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de Felix , ALCOA INESPAL S.A. e IMASA, INGENIERIA Y PROYECTOS S.A., respectivamente, contra la sentencia de fecha 31 de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000458/2008, seguidos a instancia de IMASA, INGENIERIA Y PROYECTOS S.A. frente al INSS y la TGSS, representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felix y ALCOA INESPAL S.A., en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 31 de octubre de dos mil ocho por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) D. Felix , nacido el 5 de enero de 1.967 y afiliado a la seguridad social con el número NUM000 comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Imasa, ingeniería y proyectos S.A. el día 17 de septiembre de 2.002, por medio de un contrato por obra o servicio determinado, ostentando la categoría profesional de auxiliar técnico. Desde el inicio de su prestación de servicios hasta un año antes del accidente había desempeñado las funciones de técnico de prevención de Imasa en Alcoa siendo el formador del personal de Imasa durante ese tiempo. Es técnico superior en prevención en la especialidad de seguridad. El demandante acudió a las charlas pre tarea impartidas por la empresa.

2º) En fecha 10 de noviembre de 2.003 se firmó un contrato de prestación de servicios entre Imasa Ingeniería y proyectos y Alcoa Inespal S.A. para la realización de los trabajos de la agrupación A de servicios, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la empresa Alcoa Inespal, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Los trabajos que realizaba el codemandado estaban incluidos en tal contrato.

3º) El día 15 de marzo del año 2.007 el codemandado se encontraba en la factoría de la empresa Alcoa Inespal en San Balandrán realizando su labor. Se le había encomendado, junto con otros compañeros, la reparación del positivo de cuba, concretamente en la serie 3 de Electrolisis a la altura de la cuba 442 (el positivo está constituido por 40 chapas de 3,50 y 4 milímetros de espesor). En el análisis de operación JSA emitido por la empereza Imasa el 12 de marzo de 2.007 se señaló que debían intervenir dos operarios, estableciéndose como procedimiento recomendado mantener orden y limpieza en la zona de trabajo, evitar posturas forzadas, prestar máxima atención a la manipulación de cargas con la carretilla, utilizar todos los Epis, utilizar herramental adecuado, utilizar eslingas en perfecto estado, revisar que el grupo de soldar esté en perfecto estado y si se detecta alguna zona de la estructura de la instalación con hierros del encofrado a la vista, se protegerá con goma aislante. Se encomendó la realización de esa tarea a Jesús Luis (soldador), Braulio (calderero) y Felix . Este último era el encargado de colocar la señalización, consistente en poner dos señales en cada pasillo (interior y exterior) a cada lado de la zona de trabajo. Esas señales se colocaron al principio de la jornada pero tuvieron que retirarse por los trabajadores varias veces a lo largo de la jornada para que pasara el semipórtico y el agujista dirigiendo el puente grúa superior. Los trabajadores de Imasa estaban desarrollando su labor entre la cuba 444 y la 442, dónde se encontraba un grupo de soldadura, un paquete de chapas y una carretilla elevadora, siendo Felix el encargado de entregar las chapas a los otros dos trabajadores y de manejar la carretilla. Aproximadamente a las 12,45 el semipórtico que venía de cargar litio en la cuba 444 circulaba por el pasillo interior, en el que no existía ninguna señal, llegó a la altura de la cuba 442 dónde se encontraban junto al grupo de soldadura Felix y Jesús Luis arreglando un hilo de soldar que se había enrollado en el alimentador del grupo de soldadura semicontinua, atropellándolos y atrapando a ambos contra el grupo de soldar. En el pasillo exterior (dónde se encontraban los trabajadores de Imasa) sólo existía una señal colocada y no en el lugar correcto. Como consecuencia de esos hechos los dos trabajadores resultaron heridos siendo trasladado Felix al Hospital Central de Asturias, sufriendo amputación de pierna izquierda, por lo que por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 22 de mayo de 2.008 se le declara afecto de incapacidad permanente total para su profesión.

4º) El semipórtico es la máquina que carga las cubas instaladas en el área de series electrolisis. La máquina es anterior a 1.995, tiene certificación de adecuación a Real Decreto 1215/1997 por SGS. Se acciona mediante botonera, existen dos botoneras, una en el pasillo interior y otra en el pasillo exterior. Dispone de señalización acústica y luminosa que funcionaba en el momento del accidente. En las reuniones del comité de salud y salud de Alcoa de septiembre de 2.005 se planteó el problema existente en la serie 2 con los beros de velocipédicas aprobándose una anulación temporal de los mismos para solucionar el tema y estudiar la posibilidad de un sistema con temporizador. En la de noviembre de 2.005 se creó un equipo de trabajo para solucionar los problemas de los beros en ambas series de electrolisis. En la reunión de abril de 2.006 se informó que se había consultado con una empresa especializada para buscar una solución alternativa a los beros. En la de mayo de 2.006 se señala que todavía no se ha dado una respuesta por la empresa especializada. En la reunión de julio de 2.006 se señala que al no haberse recibido el informe se ha realizado una prueba en un bero colocándole un tubo protector para que no sea desconectado y esté protegido. En la reunión de octubre de 2.006 se señala que se continua haciendo pruebas y se acuerda anular el funcionamiento en automático de las máquinas en la primera fase de serie tres y en la segunda mitad colocar a los beros los protectores. Por ello desde el mes de noviembre de 2.006 el semipórtico se manejaba de forma manual.

5º) Tras el accidente la empresa Imasa propuso a Alcoa cambiar la señalización para la realización de los trabajos, debiendo utilizarse cuatro señales colocadas sobre la platabanda de las cubas contiguas y al mismo tiempo se utilizarán cuatro vallas plásticas en la zona donde se está reparando el positivo donde figure prohibido pasar, cuba en reparación, y en estas vallas irán colocados cuatro dispositivos luminosos de señalización. Así mismo se amplió el número de operarios de tres a cinco para que exista un operario vigilando en cada pasillo. También por parte de la empresa Alcoa se realizó una actualización del procedimiento que describe las normas de seguridad para los trabajos de reparación y mantenimiento de cubas estableciendo como necesarios la señalización vertical, conos, barandillas con acotamiento, señal luminosa roja de prohibición, móvil, elementos de bloqueo y señales acústicas de emergencia. Será necesario además un vigilante por obra o dos vigilantes en los trabajos sobre cubas que requieran el uso de grúas, también se fijó como medida a largo plazo el corte y bloqueo individual del tramo de corriente por parte de los trabajadores que realicen el trabajo de mantenimiento o reparación para evitar el paso de los equipos de trabajo móviles. Se estableció que la labor exclusiva y única del vigilante es colocar la señalización, dar autorización de paso a los vehículos, comunicar al equipo de trabajo que se acerca un equipo móvil, contactar con el responsable de los trabajos de su empresa y en caso necesario con el de la principal y controlar la posición de los trabajadores del equipo, comunicar a los trabajadores de cota 0 cualquier incidencia en cota nave, encargarse de que las señalizaciones se encuentren en buen estado, quedando terminantemente prohibido que el vigilante realice cualquier labor de ayuda o apoyo.

6º) El día 5 de julio de 2.007 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción 546/07 calificando los hechos como infracción grave tipificada en el artículo 12.16 b) del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, apreciándose en su grado medio proponiendo una sanción de 15.000 euros, con responsabilidad solidaria de ambas empresas, acta de infracción confirmada por la Consejería y pendiente de recurso contencioso administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Oviedo.

7º) Por oficio de 5 de julio de 2.007 se formula por el inspector de trabajo escrito de iniciación de procedimiento para declarar la responsabilidad empresarial en aplicación del artículo 123 de la ley general de seguridad social por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por los codemandados proponiendo la imposición de un recargo del 40%.

8º) El día 26 de septiembre de 2.007 se dicta por el Instituto nacional de la seguridad social resolución por la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Felix en fecha 15 de marzo de 2.007 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40 por ciento con cargo a la empresa Imasa Ingeniería y proyectos S.A. y solidariamente a la empresa Alcoa Inespal S.A. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. La reclamación previa formulada contra tal resolución no obtuvo favorable acogida.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, así como por los codemandos ALCOA INESPAL S.A. y Felix , siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa Imasa Ingeniería y Proyectos S.A. formuló demanda impugnando el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que le había sido impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de que se dejara sin efecto tal recargo, o subsidiariamente se minore el porcentaje impuesto al 30%. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo, de fecha 31 de octubre de 2008 , en relación con tal demanda deducida, acoge la pretensión subsidiaria rebajando el porcentaje del recargo de prestaciones al 30% y confirma el resto de la resolución administrativa en la que se impone el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Felix el 15 de marzo de 2007, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas con cargo solidariamente a dicha empresa demandante y a la empresa Alcoa Inespal S.A. Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación la representación letrada del trabajador accidentado, en cuyo recurso interesa se fije el porcentaje de incremento en el 40%, así como la empresa demandante Imasa y la empresa codemandada Alcoa Inespal, interponiendo éstas sendos recursos, que han sido impugnados de contrario por la representación letrada del trabajador codemandado, y en los que solicitan se revoque la sentencia recurrida y se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto.

SEGUNDO.- En cuanto a los recursos interpuestos por una y otra empresa hay que señalar que el rechazo del recurso interpuesto por la entidad mercantil Alcoa Inespal S.A. resulta forzoso, pues al haberse abstenido dicha empresa de impugnar mediante la oportuna demanda la resolución administrativa que la declaró responsable del recargo, solidariamente con la empresa Imasa, carece de acción y legitimación para interesar ahora que se deje sin efectos el recargo de prestaciones que le ha sido impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y para pedir la revocación de la sentencia en los términos suplicados, sin perjuicio de que si fuera estimado el recurso interpuesto por la demandante Imasa le alcanzarían también a ella sus efectos, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta (artículo 1.141 a 1.148 del Código Civil ), y es que hay que tener en cuenta que si dicha mercantil consintió la resolución administrativa que le impuso el recargo prestacional, ya que no formuló demanda impugnándola, habiendo sido llamada al pleito como codemandada, lo que no puede pretender es que en suplicación se estime una acción que no ha ejercitado.

TERCERO.- Ya en relación con el recurso que interpone la empresa demandante Imasa, en el mismo se articulan dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y destinados a la revisión fáctica y al examen del derecho aplicado.

Se interesa por la vía del apartado b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el primer motivo de suplicación, la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, para el que propone el siguiente texto alternativo: "Tras el accidente, por parte de la empresa IMASA se propusieron las siguientes medidas, con carácter inmediato, hasta finalizar la investigación de los hechos:

Charla informativa sobre lo ocurrido a los trabajadores.-Revisión de la instrucción de trabajo para la tarea (análisis de trabajo seguro, JSA) -y refuerzo de la vigilancia de los trabajos (dos enlaces vigilando). Además se propuso -estudio de mejora del sistema de señalización existente -y estudio y revisión del procedimiento de trabajo seguro, para incluir medidas técnicas más eficaces en operaciones similares a la del accidente.

El refuerzo de la señalización propuesto por IMASA, consistente en cuatro señales colocadas sobre la platabanda de las cubas contiguas y, al mismo tiempo, cuatro vallas plásticas en la zona donde se está reparando el dispositivo, donde figure "prohibido pasar, cuba en reparación" y en estas vallas colocar cuatro dispositivos luminosos, fue también contemplado por ALCOA, acordándose por ambas empresas, definitivamente este refuerzo, al igual que la insistencia de que el enlace sólo pueda realizar funciones de vigilancia y señalización, reiterando la prohibición, ya contemplada en el Plan de seguridad, de que el vigilante realice cualquier labor de ayuda o apoyo".

Tal pretensión revisora la parte recurrente la apoya en los folios 286, 288 y 289 y 291 que forman parte del Acta de Infracción y en los que se recogen un informe de la empresa Imasa y medidas de actuación y protección propuestas por dicha empresa a Alcoa Inespal.

Sobre tal intento revisor resulta preciso tener en cuenta que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -. En su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación y sólo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción, de las consecuencias jurídicas pertinentes dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral).

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no ser suficientes para cambiar la resolución del litigio ; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632 ), conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta tales consideraciones expuestas la propuesta revisora no puede tener favorable acogida debiendo permanecer sin sufrir alteración el ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida en donde se recoge por la Juzgadora de instancia las medidas, que tras el accidente fueron propuestas por la empresa Imasa a Alcoa Inespal y la actualización por parte de Alcoa del procedimiento que describe las normas de seguridad para los trabajos de reparación y mantenimientos de cubas, sin que la documental invocada evidencie error alguno en la valoración de los distintos elementos de convicción llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, pretendiendo en realidad la recurrente sustituir la función jurisdiccional en la redacción del relato histórico por la que, al entender de la parte, puede resultar más conveniente a los particulares intereses que postula, y sin que en realidad las adiciones pretendidas resulten trascendentes en modo alguno en orden a una modificación del sentido del fallo, pues, lo decisivo son los incumplimientos en su caso y no las medidas que se hubieran adoptado o propuesto una vez ocurrido el accidente, y por otro lado ya consta reflejado por la Magistrada de instancia (fundamento de derecho segundo) el hecho de que en el Plan de Seguridad elaborado por Imasa se constata, ya desde el año 1999, cuales eran las funciones las funciones del vigilante que en exclusiva debía de encargarse de colocar la señalización, por lo que su incorporación al relato fáctico resulta innecesario.

CUARTO.- Por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo previsto en los artículos 5 b) y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Se sostiene que el accidente tuvo lugar por un defectuoso sistema de señalización, y si bien ello podría considerarse una infracción imputable a la empresa, no sería sin embargo la misma responsable del accidente ni cabria recargo por falta del requisito de un nexo causal adecuado entre tal infracción y el accidente, ya que el trabajador accidentado era el único responsable de poner y quitar las señales y nada justifica su imprudencia pues su primera obligación era colocar las señales. Por otro lado indica que el sistema de Beros, no es un sistema válido para la protección de personas y que se estaba estudiando su sustitución pero como elemento de protección de los equipos y materiales de la instalación, siendo irrelevante a efectos del accidente lo que se tardó o lo complicado de su sustitución, y concluye afirmando la empresa recurrente de que no hay constancia de que el accidente tuviese causa en un comportamiento negligente por parte de la empresa sino que estuvo motivado por una concatenación de fallos de uno de los operarios accidentados no imputables a la empresa.

El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 "este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Se señala que reiterada doctrina jurisprudencial (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 ).

QUINTO.- En el caso presente, a diferencia de lo que afirma la empresa recurrente en el motivo, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador. La Sala estima ajustada a derecho la sentencia de instancia ya que si bien no se duda de que exista cierta imprudencia del trabajador, que no cumplió con el cometido de colocar en el pasillo interior las señales, sin embargo ello no es óbice para que se declare la responsabilidad empresarial.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta los siguientes datos a tener en cuenta: el día del accidente al trabajador codemandado que prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa Imasa, y que se encontraba en la factoría de la empresa Alcoa Inespal, se le había encomendado, junto con otros dos compañeros, la reparación del positivo de cuba, concretamente en la serie 3 de Electrolisis a la altura de la cuba 442; esta labor se encomendó a un calderero, a un soldador y al trabajador codemandado Sr. Felix que era el encargado de colocar la señalización la cual consistía en poner dos señales en cada pasillo -interior y exterior- a cada lado de la zona de trabajo; los tres trabajadores de Imasa estaban desarrollando su labor entre la cuba 444 y 442, donde se encontraba un grupo de soldadura, un paquete de chapas y una carretilla elevadora, siendo el Sr. Felix el encargado de entregar las chapas a los otros dos trabajadores y de manejar la carretilla; realizando dicha labor de reparación resultó que el semipórtico que venía de cargar litio en la cuba 444 circulaba por el pasillo interior, en la que no existía ninguna señal, llegó a la altura de la cuba 442 dónde se encontraba junto al grupo de soldadura el Sr. Felix y el soldador arreglando un hilo de soldar que se había enrollado en el alimentador del grupo de soldadura, atropellando a ambos y atrapándolos contra el grupo de soldar, sufriendo, como consecuencia del accidente, el Sr. Felix la amputación de su pierna izquierda; el semipórtico, -equipo de trabajo móvil- se estaba utilizando con uno de sus sistemas de protección (beros) inutilizado, dicho sistema permitía que, con un sensor colocado en cuatro puntos de avance de la máquina, esta se detuviera ante la presencia de cualquier obstáculo; el trabajador que de forma manual manejaba el semipórtico por el pasillo interior no vio ni sabía que los trabajadores de la empresa Imasa se encontraban realizando labores de reparación de positivo de la cuba en el pasillo exterior; desde el pasillo interior no se puede apreciar la existencia de trabajadores en el pasillo exterior; en el Plan de seguridad de la empresa Imasa está constatado, desde el año 1999, que el vigilante debía de encargarse en exclusiva de colocar la señalización, debiendo de colocarse cuatro señales en el lugar donde se estaba realizando la reparación, dos en cada pasillo interior y exterior para que pudieran ser apreciadas por el conductor del semipórtico; tras el accidente de trabajo la empresa Imasa propuso a la empresa Alcoa cambiar la señalización para la realización de los trabajos debiendo de utilizarse cuatro señales colocadas sobre la platabanda de las cubas contiguas y cuatro vallas plásticas en la zona donde se esté reparando el positivo donde figure prohibido pasar-cuba en reparación, y sobre estas vallas ser colocados cuatro dispositivos luminosos de señalización y la ampliación del número de operarios de tres a cinco, para que existiera un operario vigilando en cada pasillo; por parte de la empresa Alcoa se actualizó el procedimiento que describe las normas de seguridad para los trabajos de reparación y mantenimiento de cubas estableciéndose como necesario señalización vertical, conos, barandillas con acotamiento, señal luminosa roja de prohibición, móvil, elementos de bloqueo y señales acústicas de emergencia, necesidad de un vigilante por obras o dos vigilantes en los trabajos sobre cubas que requieran el uso de grúas, entre otras; se estableció que la labor exclusiva y única del vigilante es colocar la señalización, dar autorización al paso de vehículos, comunicar al equipo de trabajo que se acerca un equipo móvil, contactar con el responsable de los trabajos de su empresa y en caso necesario con el de la principal, controlar la posición de los trabajadores del equipo, encargarse de que la señalizaciones se encuentren en buen estado quedando terminantemente prohibido que el vigilante realice cualquier labor de ayuda o apoyo; en el análisis de operación JSA (análisis de trabajo seguro) que fue realizado para el día siguiente al accidente para la reparación del positivo de cuba (la misma operación que se estaba realizando cuando aconteció el accidente) se estableció que debían intervenir en la operación tres personas más un observador y que debía utilizarse un operario como vigía de forma continua y con encargo de mantener correctamente situada la señalización de la cuba y de advertir a sus compañeros de posibles movimientos de máquinas en las inmediaciones.

La sentencia recurrida mantiene, coincidiendo en su conclusión con la señalada en el informe del Instituto Asturiano de Prevención e incluso también con la manifestada en los informes de las empresas, que el accidente fue debido a un defectuoso sistema de señalización. Partiendo del dato de tal defectuoso sistema de señalización debe examinarse si existe o no una relación de causalidad entre la conducta del empresario en relación con la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y a la vista de los hechos probados parece indudable la omisión por el empresario de las medidas de seguridad que le vienen impuestas reglamentariamente para estimar que en la producción del accidente existe una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, sin que quepa la posibilidad de atribuir la producción del accidente a una negligencia temeraria del trabajador, por lo que debe concluirse, al igual que en la instancia, afirmando que los incumplimientos imputables a la empresa fueron determinantes en la producción del daño. Y es que a la recurrente incumbía de forma directa y activa proporcionar y vigilar que los trabajadores llevaran a cabo las tareas encomendadas en debidas condiciones de seguridad, y es lo cierto que no lo ha hecho, por lo que ninguna duda ofrece la responsabilidad que le alcanza como empresa infractora, ya que su conducta omisiva fue causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador, acontecimiento que no se hubiera producido de haberse adoptado con anterioridad al accidente un adecuado método de trabajo, con una señalización y acotamiento de la zona más amplia y además suficiente y adecuada para cumplir sus fines, y en donde el trabajador con funciones de señalización y vigilancia fuera efectivamente destinado a tales cometidos exclusivamente por la empresa y no con encomienda de tener que realizar también otras funciones distintas, en detrimento de aquéllas, incumpliéndose así lo previsto en el plan de seguridad, medidas éstas que de hecho se adoptaron y se cumplieron por las empresas con posterioridad al accidente, lo que es revelador de que las hasta entonces adoptadas no eran suficientes.

Todo ello conduce a estimar acreditada la ausencia de medidas de seguridad por parte de la empresa recurrente, que en directa relación causal motivaron la producción del evento lesivo, y por ello, el incumplimiento por parte de la empresa del deber y obligación en materia de seguridad en el trabajo, legal y reglamentariamente impuesta, es constitutivo de un ilícito laboral, por lo que en definitiva le es exigible a la empresa la responsabilidad impuesta por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo en consecuencia, rechazarse el motivo y el recurso por dicha parte interpuesto.

SEXTO.- En cuanto al recurso interpuesto por el trabajador accidentado se formula un solo motivo por el cauce que habilita el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . En el mismo se pretende se mantenga por la Sala el porcentaje del 40% que la resolución administrativa estableció y que la sentencia de instancia rebajó al 30%.

La Juzgadora de instancia tras sentar la procedencia del recargo, estimó que el porcentaje de incremento fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el cuarenta por ciento debía de ser minorada al treinta por ciento apreciando una cierta imprudencia del trabajador que valora para determinar el porcentaje del recargo, junto con otras circunstancias que concurrieron en su comportamiento. En el recurso se alega que no existió conducta imprudente alguna por parte del trabajador accidentado que permita rebajar el porcentaje, ya que la conducta del trabajador ni fue la causa ni tuvo incidencia en la producción del accidente.

El rechazo de tal censura formulada en el motivo resulta forzoso. No cabe duda de que en ocasiones la conducta del trabajador accidentado puede determinar la graduación de responsabilidad del empleador, e incluso su exoneración si tal conducta reuniera el carácter de temeraria. En el presente caso, la Juzgadora de instancia a la hora de fijar el porcentaje del recargo tiene en cuenta que el trabajador accidentado tenía la función de vigilar y poner las señales y que en el momento del accidente en el pasillo interior no estaban colocadas las señales. Rechazó que tal conducta del trabajador reuniera el carácter de temeraria y excluyera el recargo de prestaciones, pretensión perseguida por la empresa demandante, pero estimó su incidencia en la producción del accidente y de esta forma rebajó el porcentaje. Tal decisión no puede estimarse desacertada, ni ilógica o irracional, pues ha existido un incumplimiento por parte del trabajador que ha teniendo una incidencia en la producción del accidente, ya que de haber estado colocadas las señales en el pasillo interior el operario que manejaba el semipórtico por dicho pasillo las habría observado, y a ello se adiciona la circunstancia de su capacitación profesional como técnico superior de prevención de riesgos laborales cuyas funciones había realizado en la empresa hasta el año anterior al accidente, lo que determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la decisión de instancia que ha limitado en justa ponderación el porcentaje aplicable del recargo.

SEPTIMO.- Procede la imposición de las costas a cargo de las empresas recurrentes de conformidad con lo previsto en el Art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , en las que se incluirán como honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 300 euros, así como a la perdida de los depósitos (art. 202 de la LPL ).

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por IMASA, INGENIERIA Y PROYECTOS S.A., Felix y ALCOA INESPAL S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social n º 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra los otros dos recurrentes, así como el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, condenando a las referidas empresas recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ellas para recurrir, al que se dará el destino legal, y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.