Sentencia SOCIAL Nº 2501/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1731/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1731/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2501/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Luis Buades Rengel, en nombre y
representación de doña Benita , contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social
número 3 de Huelva en sus autos n.º 785/2017, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE
LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Benita presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 11 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: 'Primero.-Doña Benita , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1989, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, encuadrada en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón agrícola en almacén.

Segundo.-Tras causar el 24 de mayo de 2013 baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se incoa por la Entidad Gestora expediente administrativo de invalidez permanente bajo el número NUM002 , emitiéndose informe de evaluación de incapacidad laboral el día 21 de mayo de 2014 (folios 41 y 42, que reproducimos). Tras emitirse dictamen de EVI de 26 de mayo de 2014 (folio 43, que reproducimos), la actora fue declarada en situación de invalidez permanente total, derivada de enfermedad común, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de fecha 4 de junio de 2014, estableciéndose que la situación de incapacidad podría ser objeto de revisión por mejoría o agravación a partir del 21 de febrero de 2016. El cuadro residual reconocido fue el siguiente: 'Artrosis muñeca derecha, pendiente de cirugía', entendiéndola limitada para 'sobrecargas moderadas de MMSS'.

El resultado de la exploración realizada por el Médico Evaluador fue el siguiente: 'BEG, obesidad, muñeca derecha con cicatriz secuelar a cirugía en el dorso de la misma, estando limitada la movilidad global en más de un 50%, conservando la pronosupinación, resto de la exploración, sin interés'.

Tercero.-Incoado de oficio por la Entidad Gestora expediente de revisión del grado de invalidez reconocido, con fecha 22 de febrero de 2016 se emite informe médico (folios 54 y 55, que damos por reproducidos); el 9 de marzo de 2016 se emite por el EVI (folio 59) dictamen propuesta de no modificación del grado de incapacidad inicialmente reconocido, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'artrosis de muñeca derecha, intervenida'; ese mismo día la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve declarar que la actora continuaba afecta de incapacidad permanente en grado de total.

El resultado de la exploración realizada por el médico inspector fue el siguiente: 'Operada el 18.03.15 para carpectomía proximal, curetaje y artrodesis con placa de synthes más aporte de hueso autólogo del carpo resecado, retinaculotomía, todo ello en la mano derecha. En la exploración presenta un BEG, obesidad, cicatriz sobre el dorso del antebrazo y mano derechos, con rigidez quirúrgica de la articulación de la muñeca, no consiguiendo la flexo extensión ni las lateralizaciones, prono supinación conservada'.

El Médico Evaluador concluía su informe indicando: 'Limitada para sobrecargas moderadas de miembros superiores. Mismo grado'.

Cuarto.-El 1 de marzo de 2016 la hoy actora comenzó a prestar servicios para 'Emvisur S.L.', como barrendera, en virtud de contrato eventual, con jornada de 20 horas semanales.

Quinto.-Incoado de oficio por la Entidad Gestora el 14 de marzo de 2017 nuevo expediente de revisión del grado de invalidez reconocido, con fecha 10 de marzo de 2017 se emite informe médico (folios 71 y 72, que damos por reproducidos), ampliado el 4 de abril de 2017 (folio 73); el 19 de abril de 2017 se emite por el EVI (folio 77) dictamen propuesta de modificación del grado de incapacidad inicialmente reconocido, por haberse producido una evolución favorable de su capacidad de ganancia, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'artrosis en la muñeca derecha, intervenida y artrodesada'; ese mismo día la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve declarar a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

El resultado de la exploración realizada por el médico inspector fue el siguiente: 'BEG, muñeca derecha con cicatriz dorsal secuelar a cirugía, artrodesada y sin movilidad en ningún arco, la pronación está conservada y la supinación está limitada al 50%, amiotrofia en 1 cm en la musculatura radial del antebrazo derecho. Secuelas de STC derecho, intervenido con pinchazo referido al presionar la cicatriz, pero sin parestesias en el territorio del nervio mediano'.

El Médico Inspector concluía su informe indicando: 'Limitación completa de la movilidad de la muñeca derecha, secuelar a artrodesis. Mismo grado'.

En informe ampliatorio de 4 de abril de 2017, el mencionado facultativo establecía, sin embargo: 'Limitaciones orgánicas y/o funcionales: limitación de la flexo extensión de la muñeca derecha, secuelar a artrodesis, con pronación conservada.

Evaluación clínico laboral: Asegurada con la limitación funcional referida'.

Sexto.-La actora, que es diestra, sufrió en el año 2003 una fractura de muñeca derecha, tratada ortopédicamente, siendo diagnosticada en 2007 mediante estudio de RNM de SLAC (colapso avanzado escafo lunar) y signos de artrosis radio carpiana, intervenida quirúrgicamente en dicho año mediante artroplastia parcial escafo-lunar.

En 2013, se le diagnostica un cuadro de artrosis grave en muñeca derecha, indicándose nueva intervención quirúrgica para practicar artrodesis a ese nivel, intervención que se realiza en marzo de 2015, mediante carpectomía proximal, curetaje y artrodesis con placa con aporte de injerto autólogo y retinaculotomía, realizando posteriormente tratamiento rehabilitador.

La Sra. Benita padece secuelas de artrodesis de muñeca derecha, sin afectación en la capacidad funcional de la mano, excepto para soportar pesos importantes.

Séptimo.-La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 266,92 euros, y la de una posible incapacidad permanente parcial a 316,15 euros.

Octavo.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por la trabajadora el día 11 de mayo de 2017, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución de fecha 20 de junio de 2017.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 28 de julio de 2017.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de reposición de la incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de peón agrícola en almacén que tenía reconocida desde el 4 de junio de 2014 y que le fue denegada en expediente de revisión de grado mediante resolución del INSS de 19 de abril de 2017, se alza ahora en suplicación la recurrente articulando un solo motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), aun cuando sin duda por mero error material de transcripción se dice artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, ya derogada desde hace casi ocho años.

En dicho motivo denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en los arts. 194 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social [texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015)], pues partiendo de los hechos declarados probados, que no solicita modificar, considera la recurrente que se encuentra en situación de IPT, como solicita se le reponga, o bien subsidiariamente en estado de incapacidad permanente parcial (IPP).



SEGUNDO.- Sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Conforme al inalterado relato fáctico, la recurrente fue declarada en IPT para su profesión de peón agrícola en almacén mediante resolución de 4 de junio de 2014, por padecer entonces (HP 2.º) ''Artrosis muñeca derecha, pendiente de cirugía', entendiéndola limitada para 'sobrecargas moderadas de MMSS'. El resultado de la exploración realizada por el Médico Evaluador fue el siguiente: 'BEG, obesidad, muñeca derecha con cicatriz secuelar a cirugía en el dorso de la misma, estando limitada la movilidad global en más de un 50%, conservando la pronosupinación, resto de la exploración, sin interés.''.

En un primer expediente de revisión presentaba, según dictamen EVI de 09.03.2016 (HP 3.º): 'artrosis de muñeca derecha, intervenida'. El resultado de la exploración realizada por el médico inspector fue el siguiente: 'Operada el 18.03.15 para carpectomía proximal, curetaje y artrodesis con placa de synthes más aporte de hueso autólogo del carpo resecado, retinaculotomía, todo ello en la mano derecha. En la exploración presenta un BEG, obesidad, cicatriz sobre el dorso del antebrazo y mano derechos, con rigidez quirúrgica de la articulación de la muñeca, no consiguiendo la flexo extensión ni las lateralizaciones, prono supinación conservada'. El Médico Evaluador concluía su informe indicando: 'Limitada para sobrecargas moderadas de miembros superiores.

Mismo grado'.

En el expediente de revisión que ahora nos ocupa (HP 5.º), el dictamen EVI de 10.03.2017 determinó que la beneficiaria presentaba 'artrosis en la muñeca derecha, intervenida y artrodesada'. El resultado de la exploración realizada por el médico inspector fue el siguiente: 'BEG, muñeca derecha con cicatriz dorsal secuelar a cirugía, artrodesada y sin movilidad en ningún arco, la pronación está conservada y la supinación está limitada al 50%, amiotrofia en 1 cm en la musculatura radial del antebrazo derecho. Secuelas de STC derecho, intervenido con pinchazo referido al presionar la cicatriz, pero sin parestesias en el territorio del nervio mediano'. El Médico Inspector concluía su informe indicando: 'Limitación completa de la movilidad de la muñeca derecha, secuelar a artrodesis. Mismo grado'. En informe ampliatorio de 4 de abril de 2017, el mencionado facultativo establecía, sin embargo: 'Limitaciones orgánicas y/o funcionales: limitación de la flexo extensión de la muñeca derecha, secuelar a artrodesis, con pronación conservada. Evaluación clínico laboral: Asegurada con la limitación funcional referida'.

La sentencia ahora recurrida consideró, en vista de tal evolución de las residuales y limitaciones de la actora, que el estado de ésta había mejorado de forma 'considerable' hasta el punto de no estar afecta ya del grado de IPT que se le reconoció en 2014 y se le mantuvo en 2016. Conclusión que alcanza apoyándose en un informe médico forense emitido el 23 de enero de 2019 (dos años después de la revisión que nos ocupa), cuyas apreciaciones y conclusiones refiere no en el antecedente de hechos probados sino en la fundamentación jurídica al decir que 'padece secuelas de artrodesis de muñeca derecha, sin afectación alguna en la capacidad funcional de la mano (no presenta atrofias, ni cambios de temperatura, forma o volumen, siendo completa la flexo extensión de los dedos, realizando pinza con todos ellos, siendo incluso capaz de completar movimientos de escasa amplitud, como abrocharse o desabrocharse botones), excepto para soportar pesos calificados por la propia forense de importantes, pues tiene disminuida la capacidad de prensión, no obstante lo cual, y según se concreta en el apartado 'exploración' del informe, conserva la fuerza en la mano derecha.'.

Proceder y conclusión que no podemos compartir. En primer lugar porque el pronunciamiento del juzgado se basa en la apreciación del forense de la plena funcionalidad de la mano, pareciendo incluir en ella también a la muñeca, lo que no es acertado, dado que el informe forense comienza refiriendo que padece -sigue padeciendo- secuelas de artrodesis de la muñeca derecha, y aunque no añade las limitaciones en los arcos de movimiento de la muñeca que tal artrodesis produce, no puede interpretarse que hayan desaparecido, lo que es ilógico y absurdo dada la propia significación de la artrodesis, que etimológicamente significa 'fijar articulación', siendo el término médico para designar la operación por la cual se fijan dos piezas óseas (habitualmente con tornillos metálicos), anclando una articulación, en este caso la muñeca, que queda por ello total o casi totalmente sin posibilidad de movimiento articulado, como sucede en el presente caso.

Y en segundo lugar porque, efectuando el juicio de adecuación, se aprecia a partir de 2017 incluso un empeoramiento respecto del estado que tenía en 2014 y 2016 que impide la revisión por mejoría acordada por la entidad gestora. Desde el reconocimiento de la IPT hasta la actualidad la recurrente presenta una muñeca derecha artrodesada, sin movilidad en ninguno de los arcos (flexión, extensión y lateralizaciones), conservando en 2014 y 2016 solamente la pronación y la supinación, por lo que se la consideraba con limitaciones de la movilidad en más de un 50% de la muñeca y limitada para carga de pesos moderados. En 2017 sin embargo, no solo mantiene la falta de movilidad de flexoextensión y lateralizaciones, sino que ha perdido incluso un 50% de supinación, conservando ya tan solo la pronación y limitadamente la supinación a la mitad de su recorrido; y se hace constar además una pérdida muscular a nivel radial del antebrazo derecho que antes no existía. Lo que sí ha variado, sin embargo, es la conclusión del médico evaluador, compartida por la juzgadora de instancia, de que todo ello le supone ahora una limitación para carga de pesos importantes, y no simplemente moderados como se valoró en 2014 y 2016, lo que no se compadece con el relativo empeoramiento de su estado, que seguía siendo en 2017 y en 2019 no ya similar al inicial sino incluso algo peor, por lo que debió mantenerse la calificación de IPT inicialmente reconocida.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, sin duda cometió las infracciones normativas denunciadas, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso para en su lugar estimar la demanda, revocar la resolución del INSS de 19 de abril de 2017 y mantener a la actora en el estado de IPT que tenía reconocido, dicho sea sin perjuicio de ulterior revisión.



TERCERO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Luis Buades Rengel, en nombre y representación de doña Benita , contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, recaída en autos n.º 785/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, revocamos la resolución del INSS de fecha 19 de abril de 2017, declaramos que doña Benita continuaba en dicha fecha en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión de peón agrícola en almacén, derivada de enfermedad común, y condenamos a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-