Sentencia Social Nº 2503/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2237/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02503/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0004193

RSU RECURSO SUPLICACION 0002237 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000696/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Adela

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PEREZ BERBEL JUANA SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL ,

Sentencia nº 2503/2016

En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2237/2016, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ, en nombre y representación de Adela , contra la sentencia número 338/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 696/ 2015, seguido a instancia de Adela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PEREZ BERBEL JUANA, S.L., siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Adela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PEREZ BERBEL JUANA, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 338/2016, de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La trabajadora nacida el NUM000 de 1966, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Agente comercial que presta para la empresa Pérez Berbel Juana, S.L. Desde el 16 de diciembre de 2013 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral; el diagnóstico fue de cervicalgia con contractura muscular paravertebral bilateral y dorsalgia.

2º-Se emitió Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 19 de junio de 2015 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 19 de agosto; interpuso la demanda el 25 de septiembre.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 19 de junio de 2015, el cual consta en autos.

4º-La actora sufrió un trastorno de ansiedad generalizada que motivó su baja, en los años 2009 y 2011. Las pruebas diagnósticas mostraron una discopatía avanzada en C5-C6, pequeña protrusión en L4-L5 y discretos cambios degenerativos en L3-L4 y L5-S1. Está pendiente de intervención quirúrgica cervical. Presenta un trastorno adaptativo y sintomatología de estrés postraumático. Sigue tratamiento en el centro de salud mental desde julio de 2014 con revisiones cuatrimetrales; en marzo de 2015 se redujo la medicación manteniendo el tratamiento en las siguientes. La exploración mostró un aspecto correcto, reactiva afectivamente, ansiedad basal, discurso fluido, espontáneo, bien dirigido, centrado en su malestar físico, mantiene atención y concentración, sin alteraciones psicóticas; la movilidad del raquis vertebral está limitada en la flexión cervical y lumbar, que mejora con maniobras de distracción, extremidades libres con fuerza simétrica, coordinación correcta, sin datos de inestabilidad, marcha autónoma sin claudicación. Acudió a urgencias en febrero de 2016 por ansiedad, observando un aspecto tranquilo, bien orientada y coherente, sin darle nuevo tratamiento.

5º-La base reguladora mensual es de 1259,07€.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Adela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PEREZ BERBEL JUANA S.L., absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de Septiembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de Oviedo, recaída en Autos 696/2015, desestimó la demanda de la actora, quien pretende ser declarada en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la renta correspondiente. Recurre en suplicación la representación letrada de la misma, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Efectúa una larga exposición tendente a la modificación del ordinal cuarto, al que dice analizar por partes, lo que le lleva a establecer cuatro apartados: a) una primera que, según sostiene, no describe bien las dolencias cervicales de la demandante, limitándose a señalar que tiene discopatía avanzada en C5-C6, redacción que tacha de muy simple e incompleta. Aquí menciona las resonancias magnéticas, que sitúa en los folios 153-154 y 145, un estudio neurofisiológico (144) y otro que obra al folio 143, para finalizar con el informe de Evaluación de Incapacidades que obra a los folios 159 y 160. Finaliza este apartado con la redacción de lo que cree que debería constar en cuanto a la lesión cervical.

b) En segundo lugar también propone nuevo párrafo para lo que son las lesiones lumbares, porque, dice, son otras además de las recogidas por la Juzgadora. Cita diagnóstico del Hospital de Cabueñes (folio 156), del Monte Naranco (155), basándose de nuevo en RM de centro privado, ya mencionada antes (153-154). Menciona nuevo informe de la doctora que extendió en el folio 155 (en este caso el 151) para finalizar con nueva cita de RM de centro privado, como las del apartado anterior, así como estudio neurofisiológico de centro también privado.

c) También discrepa sobre la declaración de que está pendiente de intervención quirúrgica, citando informes del Hospital Monte Naranco y del Universitario Central de Asturias, otro de médico privado y finalmente el ya mencionado informe médico de Incapacidad Temporal. Pero adelantamos ya que unos proponen intervención, otros hablan de mejoría y otros proponen medidas anteriores, pero ninguno la descarta.

d) Finalmente trata de corregir la referencia que la Juzgadora hace al cuadro de trastorno adaptativo y sintomatología de estrés postraumático, para incluir expresiones como trastorno depresivo mayor, llegando a solicitar que se enmiende que tiene revisiones cada cuatro meses por la expresión dos o tres.

Los informes en los que trata de apoyarse y que contienen los diagnósticos más severos son de centros y facultativos privados.

SEGUNDO:Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

Los informes en los que trata de amparar el motivo la parte recurrente no reúnen los requisitos exigidos por la expresada doctrina jurisprudencial para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación, ya que en su mayoría pertenecen a la sanidad privada, que ninguna posibilidad representan ante el informe médico de síntesis al que sigue en su convicción la Juzgadora de instancia, a quien corresponde valorar la prueba para fijar los hechos probados, salvo que se demuestre manifiesto error, lo que no es el caso.

Por otra parte, en mas de una ocasión se invoca el informe de valoración de la incapacidad temporal, sin tener en cuenta que sus propias conclusiones contrarían el interés de la parte recurrente al decir que las dolencias que afectan a la actora representarían limitación para actividades que exijan sobrecarga importante de raquis cervical y miembros superiores.

Por lo expuesto, el motivo se rechaza.

TERCERO:Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia, en primer lugar, la infracción de lo dispuesto en el art. 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que define la situación de incapacidad permanente absoluta como aquélla en la que un trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas e irreversibles, que le inhabilitan por completo para el ejercicio de toda profesión u oficio.

Correspondiente con la petición subsidiaria denuncia infracción den nº 4 del mismo artículo, que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La Sentencia de instancia desestimó incluso la pretensión subsidiaria por entender que las dolencias que presenta la actora no le impiden el desempeño de su profesión de agente comercial, tal como se define este grado de incapacidad permanente en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994 (actual 194.4 del Texto de 30 de Octubre de 2015) y normas de desarrollo.

CUARTO:Los mencionados preceptos configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en los artículos 136.1 del Texto Refundido de 20 de junio de 1994 y 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'.

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por otra parte, el artículo 137.4 del Texto Refundido de 1994 y el 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con su Disposición Transitoria Vigesimosexta, perfilan la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, más que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.

QUINTO:Partimos de los hechos que se declaran probados, por el fracaso del motivo anterior, debiendo precisarse el ordinal cuarto con aquellos datos que se obtienen de la fundamentación jurídica de la Sentencia y que tienen el mismo carácter de probados, especialmente aquellos que se refieren al resultado de la exploración por el médico evaluador. Son los siguientes: 'El accidente le provocó una cervicalgia y dorsalgia, sin consecuencias más graves, siendo un golpe por alcance. El estado de la columna cervical y lumbar muestran un proceso degenerativo, más avanzado en la primera, que le limita la flexión, manteniendo el resto de arcos, pero con una movilidad funcional atendiendo a su profesión que no requiere esfuerzos de ambas zonas; no presenta otros efectos secundarios del proceso cervical que incidirían en la conducción como mareos o inestabilidad, y los miembros superiores e inferiores se conservan en buen estado. Merece destacarse que mejoró con maniobras de distracción.

El trastorno psíquico, calificado como trastorno adaptativo con sintomatología de estrés postraumático, está siendo tratado en el centro de salud mental desde julio de 2014 pero se le redujo la medicación en marzo de 2015; el ingreso en urgencias no requirió ningún tratamiento, sólo estuvo en observación y se le dio el alta; la exploración mostró un buen control personal, sin alteraciones en el pensamiento ni otras a nivel intelectivo como la concentración y la memoria, pero con una personalidad ansiosa'.

La situación descrita no impide a la trabajadora demandante el desempeño de las tareas de su profesión, tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994 (actual 194.4 del Texto de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la disposición Transitoria vigesimosexta), por lo que el recurso se desestima.

En su virtud,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa PEREZ BERBER JUANA S.L. sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.