Sentencia Social Nº 2504/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2222/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02504/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0002779

Equipo/usuario: CGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002222 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000705 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Raúl

ABOGADO/A:LUCIA EZQUERRA DIEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2504/2016

En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2222/2016, formalizado por la Letrada Dª LUCIA EZQUERRA DIEZ, en nombre y representación de Raúl , contra la sentencia número 227/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 705/2015, seguidos a instancia de Raúl frente al INSS y a la TGSS, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Raúl presentó demanda contra INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227/2016, de fecha uno de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El demandante D. Raúl , nacido el NUM000 de 1961, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su última profesión habitual la de autónomo construcción-socio administrador de empresa dedicada a construcción, con 4/6 trabajadores a su servicio, hasta el 24 y el 30 de abril de 2015, en que cesó como administrador de la entidad y causó baja en el RETA, respectivamente, para pasar a situación de convenio especial con la TGSS.

2º.- Promovidas a instancia del trabajador actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 23 de junio de 2015, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de junio de 2015, que el demandante no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 12 de agosto de 2015.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Diabetes Mellitus tipo 2 a tto con ADO. HTA. CAR en 06/14: cirugía bimeniscal + condropatía externa. Gonartrosis bilateral interna incipiente. Calcificaciones trocantéreas. Obesidad mórbida (CIE 9: 278.01)'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1354,56 euros mensuales y la fecha de efectos el 16 de junio de 2015, por conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Raúl frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas en el presente procedimiento.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raúl formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de Septiembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de Noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, recaída en Autos 705/2015, desestimó la demanda del actor, quien pretende ser declarado en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta correspondiente sobre una base de 1354Â?56 euros mensuales.

Recurre en suplicación la representación del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Dice textualmente que 'se propone añadir a los hechos probados lo siguiente en base a los documentos obrantes en autos'; Continúan cuatro apartados. En el primero cita los folios 45 y 46 y seguidamente relata el contenido de un informe del servicio de Prevención de la Mutua Muprespa. En el segundo señala el folio 72 para indicar que el representante de la empresa describe el puesto de trabajo, añadiendo que el servicio de prevención indica que no puede trabajar el actor en alturas y que determinados clientes le impiden la entrada a sus factorías. En el tercer punto señala los folios 73 a 77 para indicar lo mismo, y finalmente, en un apartado cuarto señala los folios 78 a 81, relatando a continuación que es un paciente con síndrome metabólico y otras patologías.

SEGUNDO.- Una reiterada jurisprudencia viene dejando sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de 'auténtico' del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, 'órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba' ( STC 44/89, de 20 de febrero ), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable ( STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

El motivo que esgrime la parte recurrente desconoce las reglas que rigen la suplicación, puesto que no se cumplen los requisitos exigidos por la expresada jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en esta vía. Aparte de que ninguno de los documentos contenidos en los folios señalados pueden prevalecer frente al informe médico de síntesis, que es el tomado en cuanta por el Juzgador, en ejercicio de su facultad de valorar las pruebas, sin que se acredite equivocación manifiesta, el modo de proponer la prueba documental invocada no puede aceptarse como redacción alternativa.

En otras ocasiones hemos señalado que no puede fundarse una revisión de hechos en la pura referencia a lo que dice este o aquel documento, como sería incorrecto que así se confeccionara el apartado de hechos probados, pues ello nos llevaría a dejar constancia de lo que expresaran los diversos informes presentados por las partes, que podrían ser contradictorios, con lo que el Juzgador de instancia no cumpliría con el mandato del art. 97.2 del Texto Procesal, que supone exactamente el deber del órgano jurisdiccional de plasmar, de entre las pruebas contradictorias, lo que considera probado y no meramente el contenido de las mismas.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

TERCERO.-Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia en un primer apartado infracc8ón de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994, artículos que transcribe en su integridad. En segundo lugar invoca la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su art. 22 .

Finalmente invoca jurisprudencia, con cita de sentencias de tribunales superiores (en casos que nada tienen que ver con el que nos ocupa). Al respecto debemos recordar que las sentencias de los tribunales superiores de justicia no constituyen jurisprudencia a los efectos del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Finalmente menciona una Sentencia del Tribunal Constitucional que otorga amparo a quien es declarado en aptitud para el trabajo por una sentencia, mientras otra le había declarado en incapacidad permanente absoluta. No se alcanza a ver la relación con el caso presente.

La Sentencia recurrida desestimó incluso la pretensión subsidiaria por entender que las dolencias que afectan al demandante no constituyen la incapacidad permanente total para la profesión habitual, definida en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de 20 de junio de 1994 (actual 194.4 del Texto de 30 de octubre de 2015) y normas de desarrollo.

TERCERO.-Los mencionados preceptos configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en los artículos 136.1 del Texto Refundido de 20 de junio de 1994 y 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'.

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por otra parte, el artículo 137.4 del Texto Refundido de 1994 y el 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con su Disposición Transitoria Vigesimosexta, perfilan la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, más que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.

CUARTO.-Partimos de los hechos declarados probados, por el fracaso del motivo anterior, hechos que nos presentan un cuadro de dolencias que no resulta incompatible con la profesión del demandante, autónomo-socio de la empresa con trabajadores a su servicio, resultando ajustado a derecho el razonamiento contenido en los fundamentos de derecho que se expresa así: 'las secuelas que padece no provocan una afectación que pudiesen determinar una imposibilidad objetiva en el desempeño de su actividad profesional, al carecer las secuelas persistentes acreditadas de la entidad suficiente como para condicionar de una manera eficiente el desarrollo de la actividad laboral, incluida la propia como trabajador autónomo, por cuanto que aun cuando le estuviera contraindicado la realización de esfuerzos físicos o tareas de riesgo, puede, no obstante, ejercer su trabajo reservándose, en su caso, las labores que no exijan estos especiales requerimientos, cuando además de colaborar en la gestión, ostenta también la condición de titular de la empresa que lleva con la ayuda de 4/6 trabajadores a su servicio, y que si ello es factible para los trabajadores por cuenta ajena ante la obligación de las empresas a asignarlos a los puestos de trabajo idóneos, atendido al estado de salud, resulta más fácil cuando se es autónomo por ostentar la calidad de titular del negocio'.

Visto, pues, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994 (actual 194.4 del Texto de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la Disposición transitoria viegésimosexta) el recurso de desestima.

En su virtud,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Raúl contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige elingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Estánexentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.