Sentencia SOCIAL Nº 2504/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3020/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso Suplicación 3020/2016
Recursos de Suplicación - 003020/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2504/2017
En el Recursos de Suplicación - 003020/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000368/2014, seguidos sobre DESEMPLEO , a instancia de Pedro Antonio asistido por el letrado D.
Jonatan Gimeno Garcia, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , y en los que es recurrente
Pedro Antonio , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por D. Pedro Antonio contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones en su contra formuladas.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: El demandante percibió 187 días de prestación por desempleo en el periodo de referencia de 19.1.2009 a 4.4.2012, por sucesivas suspensiones del contrato de trabajo a raíz del ERE de suspensión.

SEGUNDO.- La empresa MILMUEBLE S.A., el día 11.4.2012 comunicó a la representación de los trabajadores la decisión sobre el despido colectivo que tuvo lugar el día 6.5.2012, y que afectó al actor, entre otros trabajadores.

El SPEE dictó resolución el día 30.5.2012 en que se reconocía al demandante el derecho a la reposición de 180 días con efectos de 7.5.2012 al amparo del art.9 de la ley 35/2010 de 17 de Septiembre . El actor percibió los 180 días de reposición de 7.5.2012 a 6.11.2012 (180 días)

TERCERO.- Por el demandante se presentó demanda contra el despido, que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº3 de Castellón, procedimiento 628/2012, en el que recayó sentencia nº427/2012 de 2 de Noviembre , por la que se declaró la nulidad del despido, al tiempo que se extinguían las relaciones laborales ante la imposibilidad de proceder a la readmisión.

CUARTO.-El SPEE dictó resolución el 15.11.202 por la que se reaperturaba la prestación inicial con efectos de 7.11.2012, duración de 720 días y 187 días consumidos. El demandante percibió la prestación desde el 7.11.2012 hasta el 30.10.2013.

QUINTO.- El día 13.9.2013 el demandante presentó escrito ante el SPEE manifestando que el FOGASA le había abonado salarios de tramitación a raíz de la Sentencia 427/12 recaída, y dicho organismo remitió correo electrónico al SPEE, manifestando que el actor percibió 26,17 días de salarios de tramitación que transcurriría de 7.5.2012 a 1.6.2012.

SEXTO.- El SPEE el día 15.11.2013 dictó comunicación de regularización de derechos por salarios de tramitación percibidos, al tiempo que requería al actor para que presentara nueva solicitud de prestación por desempleo, presentando el demandante escrito de alegaciones el 23.12.2013. SEPTIMO.- El SPEE el día 14.2.2014 dictó resolución de regularización de derechos, en los siguientes términos: a) reabre la prestación reconocida en 2009 con consumo de 187 días con efectos de 2.6.2012, tras el periodo de salarios de tramitación del FOGASA. b) deja sin efecto el derecho de reposición de 180 días ya que al final la extinción del contrato se declara por sentencia de nulidad del despido en lugar de despido colectivo por ERE. c)declarar cobros indebidos pendientes en cuantía de 1.035,63 €.

OCTAVO.- Disconforme con la anterior Resolución, el demandante presentó escrito de reclamación previa el 27.2.2014 en el que manifiesta que no procede la regularización de derechos (revisión de oficio con declaración de cobros indebidos) y subsidiariamente, que los cobros indebidos ascienden a 1.303 €, que fue desestimada mediante Resolución del SPEE de fecha 14.3.2014. El demandante interpuso demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón en fecha 3.4.2014, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pedro Antonio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandante se formula recurso contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada en materia de desempleo, donde se solicitaba la declaración de nulidad de la resolución dictada por el SPEE y la retroacción del procedimiento administrativo correspondiente, o subsidiariamente que se dejase sin efecto la resolución recurrida, declarando que el actor tiene derecho a la reposición de los 180 días percibidos durante el ERE, regularizando la prestación contributiva por desempleo.

Así las cosas, se interesa en primer lugar la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del artículo 193 'b' de la LRJS , para que al tercer hecho probado, donde se refleja que el demandante presentó demanda contra el despido de 6 de mayo de 2012 y el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón dictó sentencia de 2 de noviembre de 2012 que declaró la nulidad del mismo y la extinción de las relaciones laborales ante la imposibilidad de proceder a la readmisión, se añada el contenido del tercer fundamento jurídico, a lo que no se accede por ser irrelevante, si se parte de que el propio texto citado ya recoge el sentido del fallo, que no es menester completarlo con los argumentos empleados en la sentencia para alcanzar ese designio jurídico.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, y con amparo en el artículo 193 'c' de la LRJS , se censura a la sentencia en primer lugar la infracción del artículo 16 de la Ley 3 / 2012, de 6 de julio, de Medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2015 . Como quiera que el cuarto motivo de este recurso insiste en esta censura, junto con la de los artículos 3.1 del Código Civil y 24 de la CE , se examinarán ambos conjuntamente llegado el momento, pasando ahora a analizar el tercer motivo a continuación, apartado en el que se denuncia la infracción del artículo 209-5 c) LGSS en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012 de 6 de Julio, Disposición final quinta, apartado 4 º, y además se denuncia la infracción de numerosa Jurisprudencia que cita en el escrito de recurso, entre otras, y como más recientes, las sentencias del Tribunal Supremo de 23-1-13 ( RCUD 1446/12), de 5-2-13 ( RCUD 1450/2012), de 27-3-13 ( RCUD 1837/2012 ) y de 13-5-13 ( RCUD 2098/2012 ).

En tal motivo de recurso lo que combate la parte recurrente es la resolución dictada por el SPEE el 14 de febrero de 2014, y se alega que con arreglo al artículo 209. 4 y 5 de la LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta, al no haber percibido el actor salarios de tramitación no se ha producido la incompatibilidad de prestaciones y salarios de tramitación reflejada en tal precepto, de modo que tenía derecho el mismo a la prestación reconocida por resolución de 15 de noviembre de 2012.

Sobre esta primera cuestión planteada cabe indicar que si bien con arreglo a la jurisprudencia citada en el escrito de recurso la solución del reintegro de prestaciones indebidas aplicada por la Entidad Gestora no puede aplicarse cuando como consecuencia de la desaparición o insolvencia de la empresa los salarios de tramitación no se han percibido, en este caso la resolución dictada por el SPEE es modificada por la dictada al resolver la reclamación previa formulada por el actor, y en esta última de fecha 14-3-14 se refleja que el actor sólo acredita haber percibido 26 días de salarios de tramitación a través del Fogasa y por ello se regulariza la prestación y se reclama el cobro indebido referido a esos días únicamente y no respecto del periodo inicial reclamado. Esa solución es acorde con la Jurisprudencia citada y así en concreto con la STS de 18-5-11 transcrita en el escrito de recurso, que menciona la existencia de dos periodos, uno en el que sí hay coincidencia de prestaciones y salarios de tramitación abonados por Fogasa y otro periodo en el que al no venir obligado Fogasa a abonarle alguna otra suma, el trabajador no percibe suma alguna por salarios de tramitación, señalando el Tribunal Supremo que al no haberse compatibilizado salarios de tramitación con prestaciones no procede la regularización acordada. En este caso se producen igualmente esos dos periodos, uno en el que sí se compatibiliza prestación y salarios y en el que por lo tanto sí procede el reintegro de prestaciones indebidas que se fija en la resolución de la reclamación previa de 14-2-14 en la suma de 1.035,63 euros y otro en el que al no haberse producido la compatibilidad de prestaciones y salarios de tramitación no se ha producido el doble y coincidente abono y no pueden considerarse indebidas las prestaciones. El actor al formular su recurso parece que parte únicamente de la resolución inicial dictada el 15-11-13 cuando sin embargo la misma se deja en parte sin efecto por la dictada el 14-2-14 en la que se reduce el cobro indebido y se fija una regularización diferente para la prestación de desempleo. No se advierten por ello las infracciones denunciadas por la parte recurrente y debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO.-. Se formula un cuarto motivo de recurso, considerando ahora infringido el artículo 16 de la Ley 3/12 de 6 de julio de Medidas Urgentes para el Mantenimiento y el Fomento del empleo y la Protección de las personas desempleadas en relación con el artículo 3-1 del Código Civil y el artículo 24 de la Constitución Española , que como se expuso precedentemente se examinará junto con el segundo motivo. Lo que se argumenta es que no puede supeditarse la reposición de los 180 días consumidos con ocasión de la suspensión del contrato de trabajo por un ERTE a que el trabajador no impugne el despido por causas objetivas comunicado posteriormente por la empresa y se conforme con tal decisión extintiva, pues en otro caso se estaría vulnerando el artículo 24 CE y además se estaría introduciendo una interpretación del referido artículo 16 de la Ley 3/12 que no se extrae del mismo, pues menciona la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas sin introducir limitación alguna a tal comunicación extintiva según se impugne o no tal decisión.

Si bien esta Sala en otros supuestos similares ha llegado a la conclusión de que no procede la reposición de los 180 días consumidos por prestación de desempleo percibida con ocasión de la suspensión de su contrato de trabajo autorizada por un ERTE, analizando para ello el tenor literal del artículo 9 de la ley 35/2010 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo en supuestos similares nos lleva a cambiar el criterio y a partir de la causa de la extinción del contrato de trabajo llevada a cabo por la empresa, salvo que se aprecie fraude por parte de la misma y al reflejar tal causa, para considerar que si la extinción del contrato de trabajo que se produce tras la suspensión del mismo autorizada por un ERTE se debe a las mismas causas económicas que en su momento dieron lugar a tal suspensión, pese a la declaración de nulidad de tal decisión extintiva por sentencia judicial, ello no puede impedir que se considere concurren los requisitos previstos en tal norma para que el actor tenga derecho a la reposición interesada. Así, en fecha 13-5-15 en RCUD 2203/2014 se dicta sentencia por el Tribunal Supremo que así lo entiende, en un supuesto en el que por defectos de forma se declara por sentencia la improcedencia del despido por causas objetivas de tipo económico que en su momento dieron lugar a la suspensión del contrato de trabajo. Señala así tal sentencia: ' El debate se centra en resolver si procede descontar de la prestación por desempleo los días consumidos durante una suspensión autorizada del contrato de trabajo en una situación como la del demandante, dándose la peculiaridad de que la declaración de despido improcedente ha venido fundada en la defectuosa redacción de la carta de despido.

Los hechos probados nos dan noticia de que contrato fue extinguido el 2 de agosto de 2010 con la alegación de causas objetivas siendo dicho despido declarado improcedente por defectos de forma. Previamente su contrato había estado suspendido durante cuatro meses en virtud de resolución de la autoridad laboral de 2 de febrero de 2010. El tenor literal del precepto que se afirma conculcado es el siguiente: 'Cuando se autoriza a una empresa en (sic) base a uno o varios expedientes de Regulación de Empleo a suspender los contratos de trabajo de forma continuada o no, o a reducir el número de días u horas de trabajo y posteriormente se autorice por Resolución administrativa dictada en Expediente de Regulación de Empleo o por Resolución Judicial en procedimiento concursal de extinción de los contratos o se extinga el contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 .c) del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración del desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieren percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas autorizaciones con un límite máximo de 180 días. La cuestión se suscita al desestimar la sentencia recurrida la pretensión sobre desempleo con base en que la sentencia recaída acerca de la demanda por despido declaró el mismo improcedente debido a la defectuosa redacción de la carta, pero existe en el razonamiento de la sentencia recurrida un elemento revelador y es aquel en que se afirma 'para que actúe la reposición de la prestación es necesario que la extinción de los contratos tenga la misma causa que generó la suspensión de los contratos que dio lugar al lucro de la prestación de desempleo.' .

De este modo, al otorgar valor decisivo a la razón de improcedencia prescinde de la causa, obrante en la declaración de hechos probados por la que se produjo en primer lugar la suspensión y posteriormente el cese.

Tales datos son los que aportan la base para la aplicación del razonamiento que la propia sentencia asume y que debió orientar en exclusiva su decisión, prescindiendo el elemento que fue sin embargo razón decisiva, el de la declaración de improcedencia basada en efectos de forma'.

Precisamente a la vista de tal sentencia es por lo que la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en sentencia de fecha 23-6-16 ( RS 1919/2015) concluye en el derecho a la reposición de los 180 días en un caso similar al presente por los razonamientos que ahora se exponen y que conforme al criterio expuesto por el TS en la sentencia citada llevan a estimar este motivo del recurso y así la pretensión suscitada en el mismo.

Dice así la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía: ' El apartado 1º del artículo cuya infracción se denuncia, en la redacción dada a la fecha de la extinción de la relación laboral y de la solicitud de las prestaciones por desempleo controvertidas, que era la dada por el artículo 9.tres de la ley 35/2010, de 17 de septiembre , dice: ' 1. Cuando se autorice a una empresa, en virtud de uno o varios expedientes de regulación de empleo o procedimientos concursales, a suspender los contratos de trabajo, de forma continuada o no, o a reducir el número de días u horas de trabajo, y posteriormente se autorice por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la extinción de los contratos, o se extinga el contrato al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas autorizaciones con un límite máximo de 180 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que las resoluciones administrativas o judiciales que autoricen las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, ambos inclusive; b) Que el despido o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012'.

No se discute que concurrieran en el actor los demás requisitos, temporales o materiales, exigidos por esa norma para la reposición de las prestaciones por desempleo consumidas por el actor durante la suspensión de su contrato de trabajo, sino sólo el de que se haya extinguido su relación laboral con la empresa 'al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores ', que tanto la Entidad Gestora como la juzgadora de instancia entienden que no concurre, ya que consideran que esa expresión hace referencia no sólo a la causa de la extinción, sino también a su consecuencia, es decir, sólo cuando como resultado de la misma la indemnización a percibir por el trabajador sea la de 20 días prevista en ese precepto, y no la correspondiente al despido improcedente.

Es cierto que esa ha venido siendo, quizás, la doctrina mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia, que restringen el derecho a la reposición de las prestaciones por desempleo por suspensión temporal del contrato con la misma empresa por causas objetivas a los casos en que la extinción por causas objetivas se haya declarado procedente, con el argumento prevalente de que en el supuesto que por el trabajador se impugne tal extinción y se declare improcedente goza de mayor protección al tener derecho a la percepción de una mayor indemnización que la que le hubiera correspondido de ser ajustada a derecho la causa objetiva invocada. Pero entendemos que ello no es suficiente para restringir la dicción literal del precepto cuya interpretación ahora efectuamos.

Esta Sala entiende, en interpretación de la norma cuestionada, que no se puede condicionar el derecho a la reposición de las prestaciones por desempleo a que el trabajador consienta la decisión extintiva de la empresa, o que esta sea declarada procedente, sino que se ha de extender a todos los supuesto de extinción de la relación laboral por causas objetivas del art. 52.c) del E.T ., a salvo, claro está, de que la invocación de esta causa sea fraudulenta, siendo suficiente que la causa objetiva sea la causante de la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, con independencia de las consecuencias finales (cuantía de la indemnización) que comporte tal extinción.

La Exposición de Motivos de la Ley 27/2009 explicaba el alcance de esta medida, dirigida a 'mejorar la protección social de los trabajadores', indicando que 'Consiste en reponer la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores a los que se les haya suspendido su contrato de trabajo o reducido su jornada por un expediente de regulación de empleo y, posteriormente , se les extinga o suspenda el contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se trata, con ello, de favorecer también el mantenimiento de los contratos de trabajo a través de expedientes de regulación temporales, evitando con ello la destrucción de puestos de trabajo'.

En este supuesto concreto, la mercantil empleadora se encontraba en situación de concurso de acreedores desde una fecha inmediatamente posterior a la de extinción de la relación laboral del trabajador, y consta que estaba cerrada y sin actividad cuando finalizó el 31 de diciembre de 2010 la suspensión de su relación laboral acordada en resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, en el expediente de suspensión temporal de empleo promovido por la empresa. Aunque unos días después, se le notificó por la empleadora la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas con fecha de 31 de diciembre de 2010. Y la sentencia que se dictó por el Juzgado de lo Social número Dos de Jerez de la Frontera el 14 de abril de 2011 , declaró su improcedencia tanto por motivos formales (falta de puesta a disposición del trabajador de al indemnización correspondiente, como insuficiencia de expresión de la causa de la extinción en la carga de despido), como materiales, pues después de declarar acreditada la existencia de pérdidas cuantiosas en los ejercicios de 2008 y 2009, la empresa no aportó prueba sobre la situación económica a la fecha del despido.

De esos antecedentes se puede concluir que, con independencia de la calificación final de la decisión extintiva, no cabe duda de que tuvo por causa la situación económica de la empresa.

Entendemos que el reconocimiento del derecho al trabajador no se puede hacer depender de la mayor o menor diligencia de la empresa a la hora de proceder a la redacción de la carta en la que se notifica la extinción o en el cumplimiento de los demás requisitos formales impuestos por la norma, o por el mayor o menor acierto de su defensa en el acto del juicio, máxime cuando la declaración de improcedencia no garantiza que el trabajador perciba efectivamente la indemnización acordada en la sentencia que declara la improcedencia, pues en caso de insolvencia de la empresa, o de su declaración de concurso, como es el caso, el FOGASA sólo responderá con los límites señalados en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores . Es decir, que no está asegurado que el trabajador tenga aquella mayor protección aludida por una buena parte de las sentencias que mantienen que se debe reservar el derecho reclamado para extinciones que se resuelvan con una indemnización de 20 días por año de servicio.

Este criterio parece que es el más adecuado teniendo en cuenta la solución adoptada por el T.S. en sentencia de 13 de mayo de 2015 , en la que en un supuesto análogo al presente, en el que se denegó el derecho que ahora se reclama porque la decisión extintiva se declaró improcedente por motivos formales, se mantiene lo siguiente: ' La cuestión se suscita al desestimar la sentencia recurrida la pretensión sobre desempleo con base en que la sentencia recaída acerca de la demanda por despido declaró el mismo improcedente debido a la defectuosa redacción de la carta, pero existe en el razonamiento de la sentencia recurrida un elemento revelador y es aquel en que se afirma 'para que actúe la reposición de la prestación es necesario que la extinción de los contratos tenga la misma causa que generó la suspensión de los contratos que dio lugar al lucro de la prestación de desempleo.' . De este modo, al otorgar valor decisivo a la razón de improcedencia prescinde de la causa, obrante en la declaración de hechos probados por la que se produjo en primer lugar la suspensión y posteriormente el cese. Tales datos son los que aportan la base para la aplicación del razonamiento que la propia sentencia asume y que debió orientar en exclusiva su decisión, prescindiendo el elemento que fue sin embargo razón decisiva, el de la declaración de improcedencia basada en efectos de forma'.

Si en esa sentencia, en definitiva, se eleva el hecho de que la extinción del contrato tenga la misma causa que generó la suspensión del contrato que dio lugar a la prestación por desempleo como decisivo para que se tenga derecho a la reposición de las prestaciones por desempleo por encima de las consecuencias económicas que finalmente se atribuyan a la decisión extintiva (se acordó judicialmente la indemnización correspondiente al despido improcedente, aunque por motivos formales), parece que, como manteníamos más arriba, se hace prevalecer, a estos efectos, la causa de la extinción sobre sus consecuencias, de manera que lo decisivo es que se considere que la causa es la misma que la que dio lugar a la suspensión del contrato. Y con independencia de que no quedara acreditada en el acto del juicio celebrado tras demanda presentada contra la extinción por el trabajador, parece claro que si tras el inicio de la suspensión temporal de las relaciones laborales acordadas en el ERTE la empresa no retomó la actividad o, al menos, que ya había cesado en la misma al finalizar el mismo, para ser declarada en concurso de acreedores pocos días después de esa fecha, la razón de la extinción no era otra que la económica que justificó la indicada suspensión. Y siendo coincidente, no apareciendo dato alguno de que haya actuación alguna en fraude de ley al invocar aquella causa, la conclusión no debe ser otra que la procedencia de la reposición de las prestaciones consumidas que le fue denegada por la resolución administrativa impugnada en la demanda, lo que conlleva que ahora la estimemos, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor, con revocación de la sentencia recurrida'.

En este caso, como el que analiza la resolución judicial citada, nos encontramos con una sentencia que en virtud de un ERTE y por causas económicas a continuación de la finalización del mismo lleva a cabo un despido colectivo que es declarado nulo por motivos formales, en concreto por no comunicarse el periodo de consultas a la Autoridad Laboral y por superarse la duración máxima del mismo según la sentencia que declara tal nulidad y que obra unida al expediente administrativo. En dicha sentencia además se declara la extinción de la relación laboral del actor por imposibilidad de readmisión, en concreto por haber cesado la empresa en su actividad. Siguiendo el criterio de la sentencia antes citada y sustancialmente de la dictada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, si bien el despido se declara nulo y se extingue la relación laboral por sentencia ante la imposibilidad de la readmisión, la causa de la adopción de tal decisión de despido colectivo en la que se vio afectado el actor fue la alegación de causas económicas, que fueron las mismas que autorizaron el ERTE, por lo que siendo lo sustancial, salvo que se aprecie fraude de ley, la causa alegada por la empresa para proceder a la decisión extintiva con independencia de la consecuencia que luego se derive de la impugnación judicial, estimamos al igual que la sentencia citada del TSJ de Andalucía que tiene derecho el actor a la reposición de los 180 días interesados, por lo que procede estimar la pretensión subsidiaria contenida en el escrito de recurso lo que provocará que la demandada tenga que regularizar la prestación reconocida partiendo de tal reposición y aun cuando se haya estimado correcto el reintegro de prestaciones indebidas por veintiséis días coincidentes con salarios de tramitación.

Procede así la estimación en parte del recurso formulado en lo que se refiere a la pretensión subsidiaria del mismo declarando el derecho del actor a la reposición en su prestación de desempleo de los 180 días consumidos durante el ERTE con los efectos y consecuencias legales inherentes a tal declaración y así en concreto a la regularización que proceda de la prestación reconocida partiendo de tal reposición.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón de 6 de mayo de 2016 en autos promovidos sobre desempleo por el citado recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, revocando dicha sentencia y acordando en su lugar estimar la pretensión subsidiaria contenida en el recurso de suplicación declarando el derecho del actor a la reposición en su prestación de desempleo de los 180 días consumidos durante el ERTE con los efectos y consecuencias legales inherentes a tal declaración y así en concreto a la regularización que proceda de la prestación reconocida partiendo de tal reposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3020 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.