Sentencia SOCIAL Nº 2505/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2505/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 24 de octubre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 12/19,interpuesto por la empresa DIRECCION000contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 26 de julio de 2018 en Autos número 478/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 3 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DIRECCION001 y DIRECCION000 contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Francisca, DOÑA Gema, la empresa DIRECCION002., la empresa DIRECCION003. y empresa DIRECCION004..

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 478/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 26 de julio de 2018 que contenía el siguiente fallo, aclarado por Auto de 6 de septiembre de 2018:

'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa DIRECCION002. debo desestimar y desestimo las demandas interpuestas por las empresas DIRECCION001 y DIRECCION000. absolviendo de las mismas al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a D.ª Gema, a D.ª Francisca y a las empresas DIRECCION002., DIRECCION003. y DIRECCION004'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-El trabajador, D. Luis Antonio, mayor de edad con DNI nº NUM000, se encontraba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Soldador.

2º.-Las empresas actoras DIRECCION000 y DIRECCION001 suscribieron el día 1-10-11 un contrato de ejecución de obra y suministro de materiales que tenía por objeto la realización por parte de las segunda de estas empresas de las obras necesarias para la 'Estructura Metálica, cubierta y paramentos metálicos, Naves Tipo 1 y 2 (4 uds) del Proyecto PR75 Nueva Superficie Gran Formato (NS)' en los terrenos dedicados a la Ampliación del Polígono Industrial actual, propiedad del CLIENTE ( DIRECCION000) y sito en el término municipal de DIRECCION005 (Almería), asi como suministrar todos los materiales necesarios para la ejecución de los trabajos contratados, de conformidad con los planos y condiciones establecidas en el presupuesto adjunto al presente contrato como ANEXO I, así como el cálculo elaborado por la firma ' DIRECCION006 y que el CONTRATISTA ( DIRECCION001) declaraba expresamente conocer; contrato que se encuentra unido como documento nº 7 de la prueba documental de la empresa DIRECCION000 y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente.

3º.-Con anterioridad al comienzo de dichas obras las entidades DIRECCION000 y DIRECCION002. (codemandada) suscribieron el 12-9-11 un contrato que tenía por objeto la prestación de servicios de Coordinación de Seguridad y Salud a tiempo completo por parte de la segunda en una serie de obras que se iban a realizar por parte de DIRECCION000 correspondiente a la obra denominada 'Proyecto PR75 Nueva Superficie Gran Formato (NS), siendo nombrado por parte de DIRECCION002. como Coordinador de Seguridad y Salud a D. Epifanio; contrato que encuentra unido como documento nº 5 de la prueba documental de la empresa DIRECCION000 y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente.

4º.-En fecha 18-1-12 sobre las 17,00 horas cuando el Sr. Luis Antonio, estaba prestando sus servicios para la empresa DIRECCION001 en la obra sita en el PARQUE000 sito en el Km NUM001 de la CARRETERA000 del término municipal de DIRECCION005 (Almería) y en concreto en la Nave 2 del centro trabajo conocido como ' DIRECCION007 ( DIRECCION008)', propiedad de la empresa DIRECCION000., sufrió un accidente laboral que le ocasionó la muerte.

5º.-El anterior accidente laboral ocurrió de la siguiente forma: El Sr. Luis Antonio, se encontraba sobre el techo de la cubierta de la nave en construcción a unos 12 metros de altura extendiendo y montando chapas de acero galvanizado y de policarbonato, sin que en ese momento se encontraran en el tajo ni el recurso preventivo de la empresa DIRECCION001 que era D. Jose Luis (hermanos del trabajador fallecido) ni el recurso preventivo de la mercantil DIRECCION000. D.ª Julieta, puesto que ambos estaban estaban en la Nave El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado desarrollando otros trabajos que exigían la presencia del recurso preventivo.

Bajo la zona de trabajo en el techo de la nave estaban instaladas unas redes horizontales que se iban desplazando a medida que avanzaba la instalación de las chapas, sin que existieran equipos de protección individual, en concreto arnés de seguridad y lineas de vida.

Las chapas se izaban con grúas en paquetes y se iban extendiendo sobre la estructura de la cubierta procediéndose al montaje mediante acople entre las ondulaciones de las chapas y el posterior atornillado con tornillos tipo rosca-chapa a las vigas y correas de acero de la estructura metálica.

En un momento del desarrollo de su actividad laboral el trabajador accidentado se desplazó hacia atrás en el techo en montaje a una zona donde estaban almacenadas mas chapas, sin percatarse que en esa zona no había red horizontal por debajo, ni se habían terminado de montar las chapas, por lo que no estaban clavadas o atadas a los perfiles metálicos. En ese momento y a pesar de que le procedimiento exigía la colocación de chapas a ciegas sobre planchas de policarbonato para poder transitar por la cubierta, pisó una de las chapas traslúcidas colocadas, pero no terminadas de montar, abriéndose un hueco por el que cayó desde el techo al suelo, desde un altura de unos 12 metros, produciéndole lesiones mortales.

Ademas de no existir linea de vida tampoco se utilizaba en la obra ninguna tipo de barrera o señalización para advertir donde estaba instalada la red anticaídas, sino que tan solo se advertía con la posición de la plataforma elevadora por la que se accedida al techo desde un lateral.

6º.-En la apertura del centro de trabajo presentada en la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo con nº de registro 7217 el día 3-10-11 aparece la empresa DIRECCION000 como promotora (propietaria de la obra) y contratista de las obras.

Igualmente en el Libro de Subcontratación de la obra, diligenciado con fecha 6-10-11, se identifica a DIRECCION000 como promotor y contratista, apareciendo la entidad DIRECCION001 en el apartado referente al registro de los subcontratistas con el numero 13.

El Plan de Seguridad y Salud de la obra que fue encargado por la empresa DIRECCION000, en su doble condición de promotor y contratista principal, fue elaborado el 26-9-11 y presentado en la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo el 3-10-11 junto con la comunicación de apertura del centro de trabajo.

Al anterior Plan de Seguridad y Salud se adhirió la empresa DIRECCION001 el 8-11-11, y en concreto para la ejecución de la estructura metálica de la Naves 1 y 2 se presentó y aprobó un el 9-11-11 un anexo al Plan de Seguridad y Salud redactado por la empresa NOVOTEC CONSULTORES SA, encargado por DIRECCION000, en el que dicha mercantil también aparece como promotor y contratista principal y aprobado por el coordinador de seguridad y salud D. Arcadio.

Además de lo anterior en la ejecución de los trabajos de montaje de la estructura metálica de las naves antes referida intervenían de una forma directa D. Arsenio, responsable de ingeniería de la entidad DIRECCION000 y D.ª Julieta, miembro del mismo departamento, los cuales daban instrucciones a los responsables de la obra pertenecientes a las mercantil DIRECCION001 y participaban en las reuniones de coordinación de seguridad en representación de DIRECCION000 figurando en dichas actas la empresa antes referida como promotora y contratista.

7º.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 22-6-12 del accidente de trabajo sufrido por D. Luis Antonio, proponiendo que se le impusiera a las empresas DIRECCION001 y DIRECCION000 una sanción de 40.986 € por la comisión de una infracción grave en materia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo tipificada en el art 13.10 de la LISOS, así como que se le comunicara tal circunstancia al INSS a efectos de una posible declaración de responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones de Seguridad Social; proponiendo igualmente un recargo en el pago de dichas prestaciones.

8º.-La Dirección Provincial del INSS inició el 11-10-12 expediente en materia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo antes referido, remitiendo oficio a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo para que le informara si había venido firme la actuación inspectora, contestando la misma que las actuaciones administrativas del expediente sancionador estaban suspendidas al haber abierto un procedimiento judicial sobre los mismos hechos en los Juzgados de DIRECCION014 (Almería).

9º.-Posteriormente el 8-11-12 la Secretaría General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo dictó resolución en la que acordó declarar la nulidad de pleno derecho del acta de infracción iniciadora del procedimiento sancionador por que dicha acta fue suscrita el día 22-6-12 por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Damaso, el cual fue nombrado Director General de Seguridad y Salud Laboral en el BOJA de fecha 13-6-12; resolución administrativa que es firme.

10º.-A continuación la Dirección Provincial del INSS volvió pedir información el 2-4-13 a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo sobre la firmeza en vía administrativa de la actuación inspectora, contestando la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral mediante oficio de 17-5-13 al que acompañaba copia de la resolución de 8-11-12 antes referida.

11º.-Un vez recibida dicha documentación, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 10-12-14 en la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido el 18-1-12 por el trabajador D. Luis Antonio y en consecuencia declarar en procedencia de un recargo de las prestaciones de la Seguridad Social de un 50% con cargo a la empresa DIRECCION001 y como responsable solidario la entidad DIRECCION000; interpuestas reclamaciones previas por las dos empresas antes referidas, las mismas fueron desestimadas por dos resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de 27-2-15, quedando así agotada la vía administrativa.

Dichas resoluciones recayeron en el expediente administrativo NUM002 EXPE. EJ/PG.

12º.-No obstante lo anterior, el INSS en el mismo expediente administrativo antes referido, dictó una nueva resolución su Dirección Provincial el 15-5-15 con el mismo contenido que la de fecha 10-12-14, sin anular la primera, e interpuesta reclamación previa contra esta segunda resolución administrativa por parte de la empresa DIRECCION000, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS 6-10-15, quedando nuevamente agotada la vía administrativa.

Por dicho motivo la empresa DIRECCION000 formuló nueva demanda que fue repartida y registrada a este Juzgado con el nº de autos 72/16 y que fue acumulada a las presentes actuaciones en las que ya existía una demanda interpuesta por DIRECCION001 (autos nº 478/15) y una primera demanda de DIRECCION000 ( autos nº 573/15 del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería).

13º.-El trabajador fallecido D. Luis Antonio estaba casado con la codemandada D.ª Francisca que tiene reconocido el derecho a percibir una pensión de viudedad derivada de accidente de trabajo en cuantía del 52% de la base reguladora de 1.469,57 € mensuales, esto es 764,62 €, y tenía una hija nacida el NUM003-02 llamada D.ª Gema, también codemandada, que tiene reconocido el derecho a percibir una pensión de orfandad en cuantía del 20% de la mismas base reguladora, esto es 293,91 € mensuales.

14º.-Por otro lado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION009 se seguía el Procedimiento Abreviado nº 47/2014 como consecuencia del fallecimiento del Sr. Luis Antonio por la posible comisión de delitos contra los derechos de los trabajadores en los que aparecía como imputados Epifanio, Inocencio, Jose Luis Y Arsenio, así como las entidades DIRECCION001 (a través de Martin) y DIRECCION000 (a través de Arsenio) que concluyó con el archivo de las actuaciones mediante auto nº 524/15 de fecha 6 de abril de 2015 tras transformarse en Juicio de Faltas y renunciar los perjudicados a las acciones, al haber llegado a un acuerdo extrajudicial en virtud del cual percibían en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo y padre las siguientes cantidades: 93.000 € por parte de DIRECCION000 Y DIRECCION002. y 107.000 € de AXA SEGUROS GENERALES SA, entidad aseguradora de la mercantil DIRECCION001.

15º.-La empresa DIRECCION001 constituida mediante escritura pública el 28-7-94, tenía por objeto social la fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y cerramientos de obras, fabricación y laminado de correas para sujeciones de cubiertas, paramentos y otros tipos de perfilería en la construcción de instalaciones industriales, construcciones metálicas de todo tipo, promoción, parcelación, urbanización y venta de toda clase de solares y terrenos y promoción, construcción y venta de todo tipo de construcciones y edificaciones ya sean públicas o privadas; estando su domicilio social en la CARRETERA001 en la BARRIADA000, dentro del término municipal de DIRECCION013 (Almería).

Dicha sociedad tenía como socios en el año 2013 a D. Martin, D. Luis María, D.ª Valentina (esposa), siendo su administrador único D. Luis María.

16º.-En fecha 29 de mayo de 2013 se constituyó la sociedad DIRECCION010., que tenía por objeto social el siguiente: Medición, cálculo y diseño de estructuras metálicas, fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y cerramiento de obras y la fabricación y laminado de correas para sujeciones de cubiertas, paramentos y otros tipos de perfilería en la construcción de instalaciones industriales; siendo se domicilio domicilio social el mismo que el de mercantil DIRECCION001, actualmente denominada DIRECCION011.

Esta nueva sociedad tenía un capital social de 1.721.700,00 €, de cual 1.718.820 € fue aportado por la empresa DIRECCION001 que era el socio mayoritario de la misma, siendo nombrado administrador único de la misma D. Edemiro

17º.-En la Junta General Extraordinaria y Universal de los socios de la entidad DIRECCION001 celebrada el día 27-8-13 se aprobó la escisión parcial de dicha sociedad a favor de la entidad beneficiarias DIRECCION004 mediante la segregación de su patrimonio social constituido por las 28.647 participaciones que poseía en la entidad DIRECCION010 que le confería la mayoría de su capital social (99,83%) para aportarla a una sociedad de nueva creación ( DIRECCION004) para atribuirlas a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones; acuerdos que fueron elevados a escritura pública en fecha 30-10-13.

Conforme a los mismos la nueva sociedad tendría un capital social de 1.718.820 € divido en 25.647 participaciones de 60 € cada una de ellas dividido entre sus socios de la siguiente forma: D.ª Lucía (413 participaciones), D.ª Marcelina (413 participaciones), D. Luis María (9.396 participaciones) y D.ª Valentina(9.396 participaciones); siendo nombrados administradores solidarios D.ª Lucía y D.ª Marcelina.

El objeto social de DIRECCION004 era el siguiente: Medición, cálculo y diseño de estructuras metálicas, fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y cerramiento de obras, fabricación y laminado de correas para sujeciones de cubiertas, paramentos y otros tipos de perfilería en la construcción de instalaciones industriales, construcciones metálicas de todo tipo, promoción, parcelación, urbanización y venta de toda clase de solares y terrenos y promoción construcción y venta de todo tipo de construcciones y edificaciones ya sean de públicas o privadas; siendo su domicilio social el de C/ DIRECCION012 número NUM004 NUM005 del término municipal de DIRECCION013 (Almería).

18º.-Por otro lado la sociedad escindida ( DIRECCION001) subsistí reduciendo su capital social a 94.239,33 €, manteniendo en la actualidad su actividad.

19º.-La empresa codemandada DIRECCION003 constituida mediante escritura pública el 19-2-14 tenía como objeto social el siguiente: La fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y actividades, la fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y cerramiento de obras y fabricación y laminado de correas para sujeciones de cubiertas, paramentos y otros tipos de perfilería en la construcción de instalaciones industriales.

Dicha sociedad tenía como administrador único a D. Luis María, aunque posteriormente fue cesado de dicho cargo y nombrado como administradora única su hija D.ª Marcelina'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora DIRECCION000, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario, formulándose por el actor alegaciones a las impugnaciones.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa DIRECCION002. se desestiman las demandas interpuestas por las empresas DIRECCION001 y DIRECCION000. absolviendo de las mismas a los demandados.

Se recurre en suplicación por la actora DIRECCION000 reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el recurso se termina suplicando que se declare la nulidad (o subsidiaria anulabilidad del procedimiento administrativo) o, en su defecto, se declare la responsabilidad subsidiaria de las mercantiles DIRECCION004 y DIRECCION003.

Las codemandadas Doña Francisca, DIRECCION003, la mercantil DIRECCION002, DIRECCION001 y Doña Gema han impugnado el recurso, habiéndose formulado alegaciones a dichas impugnaciones.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hemos de recordar, en primer lugar, que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Dicho lo anterior, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado séptimo para que quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '7º.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 22-6-12 del accidente de trabajo sufrido por D. Luis Antonio, proponiendo que se le impusiera a las empresas DIRECCION001 y DIRECCION000 una sanción de 40.986 € por la comisión de una infracción grave en materia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo tipificada en el artículo 13.10 de la LISOS , así como se le comunicara tal circunstancia al INSS a efectos de una posible declaración de responsabilidad empresarial por el pago de las prestaciones de seguridad social, proponiendo igualmente en fecha 11 de junio de 2012un recargo en el pago de dichas prestaciones. La propuesta de recargo de prestaciones con fecha de iniciación y de conclusión el 11 de junio de 2012, con sello de registro de salida el 19 de junio de 2012 y sello de entrada en la Dirección Provincial del INSS de Almería en fecha 29 de junio de 2012. al que se adjuntaba el Acta de Infracción n° NUM006, es del siguiente tenor literal:

'PROPUESTA DE RECARGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Vista la exigencia de responsabilidad empresarial de acuerdo con las infracciones consignadas en el informe/acta cuya copia autentica se adjunta al presente informe, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.8 de la Ley de 14 de noviembre de 1997 . Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 15 de noviembre de 1997). se interesa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral, citada en el cuerpo del informe/acta, y en consecuencia se imponga a la empresa el abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo/enfermedad profesional, por aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994. de 20 de junio (BOE del 29 de junio) y 1.1.e del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (BOE de 19 de agosto). Rogando sea comunicada la Resolución recaída a esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

RELATO DE HECHOS Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Ver acta de infracción'.

Funda su petición en el folio 167 y 168 de los autos, Propuesta de Recargo de Prestaciones emitida por la Inspección Provincial de Trabajo de Almería y folios 169 a 173, Acta de infracción.

2.-Que se modifique el hecho probado octavo para que quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '8º.-La Dirección Provincial del INSS inició el 11-10-12 expediente en materia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo antes referido, (fecha de registro de salida de 19-10-2012). El citado expediente se inicia a la vista de la solicitud formulada por la Inspección Provincial de Trabajo de fecha 19-06- 2012, como así consta al cuerpo de tal documento de inicio.Remitiendo oficio a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo para que le informara si había venido firme la actuación inspectora, contestando la misma que las actuaciones administrativas del expediente sancionador estaban suspendidas al haber abierto un procedimiento judicial sobre los mismos hechos en los Juzgados de DIRECCION014 (Almería)',lo funda en el folio 175 de los autos, Comunicación de Apertura de Expediente de Recargo de Prestaciones emitida por el INSS en fecha 11 de octubre de 2012, con fecha de registro de salida de 16 de octubre de 2012

3.-Que se modifique el hecho probado noveno proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '9º.-En fecha 9 de octubre de 2012 la Secretaría General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo dictó resolución en la que se acordó declarar la nulidad de pleno derecho del acta de infracción iniciadora del procedimiento sancionador porque dicha acta fue suscrita el día 22-6-12 por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Damaso, el cual fue nombrado Director General de Seguridad y Salud Laboral en el BOJA de fecha 13-6-12; resolución administrativa que es firme', lo funda en los folios 24 a 28 de los autos, Resolución de declaración de tal nulidad de pleno derecho, folios 112 a 116, folios 179 a 181, y folios 758 a 762.

4.-Que se modifique el hecho probado décimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '10º.-La Dirección Provincial del INSS volvió a pedir información el 2-4-13 a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo solicitando información de manera exclusiva sobre si había devenido firme en vía administrativa la actuación inspectora que justifica el expediente administrativo de responsabilidad, contestando la dirección General de Seguridad y Salud Laboral mediante oficio de 17-5-13 al que se acompañaba copia de la resolución de 9 de octubre de 2012 antes referida. La citada resolución de 9 de octubre de 2012 se encontraba aportada al expediente administrativo de recamo con anterioridad a esta fecha y. en concreto, desde fecha 8 de noviembre de 2012. fecha en la que la mercantil DIRECCION001 presentó escrito de alegaciones, adjuntando la citada resolución a su escrito, como consta en el expediente administrativo obrante en las actuaciones', lo funda en el folio 195 vuelto de los autos, Oficio del INSS de la indicada fecha obrante al folio 195 a su vuelta de hoja y folios 112 a 116, folios 179 a 181, y folios 758 a 762 y Resolución por la que se declaró la nulidad de pleno derecho del Acta de Infracción, emitida 2 días antes del inicio del proceso de recargo de prestaciones, folios 112 a 116, folios 179 a 181, folios 758 a 762 y folios 177 a 181.

5.-Que se modifique el hecho probado duodécimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma con el adicionado reseñado en negrita: '12º.-No obstante lo anterior, el INSS en el mismo expediente administrativo antes referido, dictó una nueva resolución su Dirección provincial el 15-5-15, sin anular la primera, modificando únicamente su contenido con respecto a la primera resolución de fecha 10-12-14 en cuanto a la firmeza del acta de infracción origen de estas actuaciones mediante escrito de la Delegación Provincial de Empleo de Almería de fecha 27/05/2013. Interpuesta reclamación previa contra esta segunda resolución administrativa por parte de la empresa DIRECCION000. la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 6-10-15, quedando nuevamente agotada la vía administrativa. El INSS notifica que la resolución válida en este expediente es la de 15-5-15 en fecha 19-01-2018, en escrito aportado a los autos judiciales acumulados al presente 72/2016.

Por dicho motivo, la empresa DIRECCION000. formuló nueva demanda que fue repartida y registrada a este juzgado con el n° de autos 72/16 y que fue acumulada a las presentes actuaciones en las que ya existía una demanda interpuesta por DIRECCION001. (autos n° 478/15) y una primera demanda de DIRECCION000. (autos 573/15 del Juzgado de lo Social n° 1 de Almería)'.Funda su petición en los folios 1138 a 1141 de los autos, Resolución de 15 de mayo de 2015 y en el folio 1336, comunicación a los administrados de la resolución válida.

Pues bien, estos cinco primeros motivos de revisión fáctica deben de ser rechazados por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se trata en este caso de cinco peticiones de revisión fáctica relacionadas con la corrección del expediente administrativo que no afectan al contenido del fallo, como se verá al resolver el primer motivo de censura jurídica de este recurso.

6.-Que se modifique el hecho probado décimoquinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '15º.-La empresa DIRECCION001 constituida mediante escritura pública el 28-7-94, tenía por objeto social la fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y cerramientos de obras, fabricación y laminado de correas para sujeciones de cubiertas, paramentos y otros tipos de perfilería en la construcción de instalaciones industriales, construcciones metálicas de todo tipo, promoción, parcelación, urbanización y venta de toda clase de solares y terrenos y promoción, construcción y venta de todo tipo de construcciones y edificaciones ya sean públicas o privadas; estando su domicilio social en la CARRETERA001 en la BARRIADA000, dentro del término municipal de DIRECCION013 (Almería).

Dicha sociedad tenía como socios en el año 2013 a los siguientes, siendo su administrador único D. Luis María:

1) Doña Lucía, mayor de edad, soltera, estudiante, vecina de DIRECCION013. con domicilio en BARRIADA000, CALLE000 NUM007, ostenta las participaciones 1 a 40, ambos inclusive y 81 a 584, ambos inclusive.

2) Doña Marcelina, mayor de edad, desempleada, casada en régimen de separación de bienes en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en fecha 15 de mayo de 2013, vecina de DIRECCION013, con domicilio en DIRECCION015. CALLE001, número NUM008. EDIFICIO000. NUM009, ostenta las participaciones 41 a 80, ambos inclusive y 936 a 1392, ambos inclusive.

3) Don Luis María, mayor de edad, empresario, casado en régimen de separación de bienes con Doña Valentina, vecino de DIRECCION013, con domicilio en BARRIADA000. CALLE000 NUM007. ostenta las participaciones 1393 a 2189, ambos inclusive.

4) Doña Clara, mayor de edad, ama de casa, casada en régimen de separación de bienes con Don Luis María vecina de DIRECCION013 con domicilio en BARRIADA000, CALLE000 - NUM007 ostenta las participaciones 2190 a 2430, ambos inclusive.

Por Junta General Extraordinaria y Universal de socios dé fecha 24 de mayo de 2013, se traslada el domicilio social de DIRECCION001. a la CALLE000 n° NUM010 de la BARRIADA000 ( DIRECCION013).

Por Junta General Extraordinaria y Universal de socios de fecha 26 de diciembre de 2013. se traslada nuevamente el domicilio social a DIRECCION012 n° NUM004. NUM011 de DIRECCION013 y se modifica la denominación social a la actual de DIRECCION011. denominación que se encontraba reservada a favor de Doña Valentina desde techa 20/06/2013',lo funda en los folios 517 a 522 de las actuaciones, Certificación de Junta General Extraordinaria y Universal de socios de DIRECCION001. de fecha 27 de agosto de 2013; folio 497 apartado III, escritura de escisión; folios 507, 508 y 509, Certificaciones de Junta General Extraordinaria y Universal de socios de DIRECCION001. de fecha 24 de mayo de 2013 y de 26 de diciembre de 2013 y folio 516 a su vuelta de hoja, Renovación de Certificación Caducada expedida por el Registro Mercantil Central.

7.-Que se modifique el hecho probado décimosexto proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'16º.- En fecha 29 de mayo de 2013 se constituyó la sociedad DIRECCION010., que tenía por objeto social el siguiente: Medición, cálculo y diseño de estructuras metálicas, fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y cerramiento de obras y la fabricación y laminado de correas para sujeciones de cubiertas, paramentos y otros tipos de perfilería en la construcción de instalaciones industriales; siendo su domicilio social el mismo que el de la mercantil DIRECCION001., actualmente denominada DIRECCION011.

Esta nueva sociedad tenía un capital social de 1.721.700,00 C del cual 1.718.820 € fue aportado por la empresa DIRECCION001. que era socio mayoritario de la misma, siendo nombrado administrador único de la misma D. Edemiro, quien, a su vez, es el presentante ante el Registro Mercantil, de la escritura de escisión entre DIRECCION001. v DIRECCION004.. siendo su domicilio el radicado en DIRECCION013. Barriada de DIRECCION015. CALLE001 n° NUM008 EDIFICIO000. NUM009.

En fecha 24/01/2014 esta sociedad pasa a ser denominada DIRECCION003., cambiando nuevamente su denominación social a DIRECCION010. en fecha 8/05/2014',lo funda en el folio 508, Certificación de Junta Extraordinaria y Universal de socios de fecha 26 de diciembre de 2013, una vez consumada la escisión, de cambio de domicilio social y denominación a DIRECCION011.; folio 511 vuelto escritura de escisión y, folios 1103 y 1104, anuncios del registro Mercantil publicados en BORME de fechas 24 de febrero y 24 de mayo de 2014.

8.-Que se modifique el hecho probado décimoctavo proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '18º.-Por otro lado, la sociedad escindida ( DIRECCION001) subsistió reduciendo su capital social a 94.239,33 €, sin que haya tenido ni ventas ni empleados ni variación de existencias durante los años 2016 y 2017',lo funda en los folios 938 a 954 de los autos, Cuentas Anuales de 2016 de la mercantil DIRECCION011 (denominación actual de DIRECCION001); folio 949, Memoria de PYME; así como en las Cuentas Anuales de 2017.

9.-Que se modifique el hecho probado décimonoveno para que quede redactado de la siguiente forma: '19º.-La empresa codemandada DIRECCION003. constituida mediante escritura pública el 19-2-14 tenía como objeto social el siguiente: La fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y actividades, la fabricación y perfilado de chapas para cubiertas de estructuras y cerramiento de obras y fabricación y laminado de correas para sujeciones de cubiertas, paramentos y otros tipos de perfilería en la construcción de instalaciones industriales.

Dicha sociedad tenía como administrador único a D. Luis María aunque posteriormente fue cesado de dicho cargo, en fecha 16/04/2014, y nombrado como administradora única su hija Da Marcelina,

El domicilio social fue fijado en CARRETERA001, BARRIADA000 ( DIRECCION013)', lo funda en el folio 1097 de los autos, BORME de fecha 5 de mayo de 2014 y folio 1096, BORME de fecha 21 de marzo de 2014.

10.-Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal vigésimo para el que propone la siguiente redacción: '20.-Con fecha 19 de febrero de 2014 la mercantil DIRECCION011. (actual denominación de DIRECCION001.) procedió a la aportación de la rama de actividad de fabricación, transporte y montaje de estructuras metálicas, a la entidad de nueva creación DIRECCION003., integrada por los inmuebles, equipos, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás bienes y derechos, así como deudas, descritos en la Memoria de Pyme de DIRECCION003. que obran al folio 1010 a 1011, por ambas caras. Asimismo, como consecuencia de esta operación, DIRECCION011. obtuvo 38 participaciones sociales de DIRECCION003. por valor de 2.280 euros. Igualmente, DIRECCION004. realizó una aportación no dinerada de las participaciones sociales que ésta mantenía en Ja mercantil DIRECCION003. (posteriormente denominada DIRECCION010.), por importe de 36.120 euros.

De los 29 perceptores (autónomos y asalariados, estando un perceptor duplicado) que DIRECCION003. declara en el modelo 190 del año 2014, año de su constitución y aportación de la rama de actividad, al menos 20 de ellos provienen de la mercantil DIRECCION001., lo que supone un 68,97% del total. Asimismo, durante el año 2015, existe prestación sucesiva de varios empleados tanto para DIRECCION003. como para DIRECCION001. (los Sres. Bernabe, Bruno y Ceferino). En el año 2016, el Sr. Ceferino vuelve a prestar servicios para DIRECCION003. En el año 2017, de 17 empleados totales, 9 provienen de DIRECCION001.

El importe neto de la cifra de negocio de DIRECCION001. (actualmente DIRECCION011.) es como sigue:

- 1.998.579,84€ en 2013.

- 1.463.996,53€ en 2014.

- 543.975,20€ en 2015.

- 0€ en 2016.

- 0€ en 2017.

El importe neto de la cifra de negocio de DIRECCION003 es como sigue:

- 3.267.237,29€ en 2014.

- 3.708.774,53€ en 2015.

- 3.955.776,04€ en 2016.

El importe neto de la cifra de negocio de DIRECCION004 es como sigue:

- 0€ en 2013.

- 0€ en 2014.

- 0€ en 2015.

- 0€ en 2016.

La mercantil DIRECCION003. mantiene abierta la página web DIRECCION016 utilizada por DIRECCION001., indicando al público que, entre sus obras, se encuentra la 1ª Fase de Dekton de PARQUE000, donde tuvo lugar el accidente del fallecido Sr. Luis Antonio. Asimismo, en la citada página web hace uso del logotipo comercial utilizado anteriormente por DIRECCION001.'.

Este motivo lo funda en los folios 997 a 1016 de los autos, Cuentas anuales correspondientes al año 2016; folios 1010 y 1011, folios 600 a 604, 588 a 594, 606 a 611, 627 a 631, 912 vuelto, 933 vuelto,,953, 972 vuelto, 993 vuelto, 1015, 1033, 1053, 1072 vuelto, 1106 a 1108 en relación con los folios 594 vuelto a 596 y folio 621.

Pues bien, esta Sala estima todos estos motivos relacionados con la posible responsabilidad solidaria de las codemandadas, ya que, como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva de la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, puede deducirse la revisión ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en dos motivos de censura jurídica.

El primero de los motivos, está relacionado con la corrección formal del acta, alegándose, en concreto, que la sentencia combatida incurre en infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1.e) del Real Decreto 1300/1998, en relación con los artículos 1.1., 3.1.b) y 3.2 de la Orden de 18 de enero de 1996. Infracción de los artículos 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (antiguo artículo 7.8 de la Ley 42/1997), en relación con la infracción de los artículos 11 y 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

De forma resumida, lo que se argumenta en este motivo por la parte recurrente es, en contra de lo dispuesto por el art. 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, el informe propuesta que sirvió de base al inicio del procedimiento de recargo litigioso por parte del INSS no cumple con los requisitos formales de necesaria exposición de los hechos y fundamentos jurídicos en que se sustenta, dado que se limita a remitirse al acta de infracción previamente tramitada, la cual había sido declarada nula de pleno derecho dos días antes del Acuerdo de inicio del expediente de recargo.

Según el citado artículo 27: ' La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia.'

Pues bien, el hecho de que en la propuesta de recargo que la Inspección de Trabajo formula al INSS se haga una remisión en materia de base fáctica y fundamentación jurídica al acta de infracción es completamente lógico pues, existiendo dicho acta y debiendo unirse la misma según la citada norma a la meritada propuesta, otra cosa implicaría incurrir en una reiteración innecesaria y absurda.

Dicho esto, en cuanto a las consecuencias que en este proceso de recargo ha de tener el hecho de que el citado acta de infracción fuese declarada nula de pleno derecho el 8-11-12, al haber sido nombrado el Inspector de Trabajo que la levantó Director General de Seguridad y Salud Laboral varios días antes, estamos plenamente de acuerdo con lo acordado por este mismo TSJ, Sala de Málaga, en su Sentencia núm. 1043/2015 de 18 junio (AS 20151837), según la cual: ' Como bien sabe el recurrente, la cuestión del recargo combatido, impulsada de oficio por la autoridad laboral, es absolutamente independiente de la sanción que pudiera merecer la empresa por la infracción de medidas de seguridad, de manera que se configura como una situación autónoma con naturaleza, objetivos y fundamentos propios, al margen y con independencia de la dinámica de aquel documento por el que tienen inicio tanto el expediente sancionador como el de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Conforme al apartado 8 del artículo 7 (Medidas derivadas de la actuación inspectora) de la ley 42/1997 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la autoridad (actuante) podrá instar del órgano administrativo competente la declaración de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por faltas de medidas de seguridad e higiene, sin que sea necesario que esa iniciativa tenga la forma de 'acta de infracción'. Por lo que parece claro que la declaración de nulidad del Acta de Infracción, que lo fue por defectuosa invocación de un precepto derogado, no puede arrastrar la consecuencia de que se anule la resolución administrativa que impone el recargo, máxime cuando, a diferencia de lo que mantiene el recurrente, este no tiene carácter de procedimiento sancionador, según se deduce de, entre otras, las sentencias del T.S. de 28 de junio de 2007 (RJ 2007, 7372 ) y de 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 7122), pues 'su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, esa potestad no se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo', por lo que es un procedimiento tripartito (Entidad Gestora, empresa/s, y trabajador accidentado), de lo que se deriva que cualquiera que sea la prueba que sirvió de base para el dictado de la resolución, será en juicio, caso de discrepancia con la resolución recurrida, donde las partes con intereses contrarios (empresa y trabajador) deberán proponer las que al derecho de cada uno corresponda, pues de mantenerse la tesis del recurrente se pondría en difícil situación al trabajador, que vería como se estimaba la demanda interpuesta por la empresa por motivos formales del expediente administrativo, pese a que quedara probada en el acto del juicio la infracción por parte de la empresa de medidas de seguridad unidas causalmente con la producción del accidente de trabajo. Y de tales consideraciones se deriva la inaplicabilidad de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, dictada respecto de un expediente sancionador. En consecuencia con lo dicho, desestimamos este motivo.'

En este caso, el INSS ha basado su resolución en unos hechos que se contienen en el citado acta de infracción, pero que luego han sido objeto de un proceso judicial practicado con todas las garantías en el que la empresa recurrente ha podido hacer uso de todos las pruebas a su alcance para desvirtuar su contenido, no considerando que se le haya ocasionado indefensión alguna.

Por todo ello, desestimamos este primer motivo de censura jurídica.

CUARTO.-En segundo lugar, se invoca en el recurso que la sentencia recurrida incurre en infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 27 de mayo de 2013, 24 de septiembre de 2013 y 2 de junio de 2014.

Se alega, en primer lugar, que las empresas DIRECCION003 y DIRECCION004, deberían haber sido condenadas solidariamente por formar un grupo de empresas a efectos laborales con DIRECCION001. Subsidiariamente, dicha condena solidaria se sustentaría en el hecho de haber operado una sucesión empresarial del art. 44 ET, siendo sucesora DIRECCION003.

Pues bien, en cuanto a que las mercantiles DIRECCION003., DIRECCION004 y DIRECCION001 forman un grupo de empresas constituido de forma fraudulenta por esta última para eludir su posible responsabilidad en el accidente laboral litigioso, nos remitimos a la jurisprudencia existente sobre este particular, contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 2015 (RJ 20155166), según la cual: ' la existencia de un grupo laboral requiere de acuerdo con la doctrina de esta Sala IV/TS, recogida entre otras, en la STS/4ª/Pleno de 27 mayo 2013 (RJ 2013, 7656) (rec. 78/2012 ), que hemos recordado en la STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2013 (RJ 2013, 8360) (rec. 37/2013 ), 29 diciembre 2014 (rec. 83/2014 ), 28 enero 2015 (RJ 2015, 2073) (rec. 279/2014 ) y STS/4ª de 2 junio 2014 (RJ 2014, 4360) (rcud. 546/2013 ) y 11 febrero 2015 (RJ 2015, 1011) (rec. 95/2014 ) y que, en suma, ha supuesto la matización de algún aspecto de la doctrina tradicional en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo manteniendo los siguientes criterios:

a) Que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

b) Que la enumeración de los referidos elementos adicionales 'bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'. Aunque en todo caso, 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.

c) Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos hemos indicado: '1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia... alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'; e) que con elemento 'creación de empresa aparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

d) Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos - consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes '.

En el presente supuesto, partiendo del relato de hechos de la sentencia impugnada, con las revisiones fácticas que han sido aceptadas por este Tribunal, concluimos que nos hallamos ante un auténtico grupo de empresa a efectos también laborales, dado que existen indicios racionales más que suficientes para entender que DIRECCION001 ha llevado a cabo a raiz del luctuoso accidente de trabajo objeto del recargo litigioso toda una serie de operaciones que en modo alguno se justifican y que sólo pueden entenderse si lo que se pretende es eludir sus responsabilidades en relación con el mismo.

DIRECCION001 se constituye en el año 1994 y hasta el mes de mayo de 2013 no nos consta que se produjese ni una sola operación de cambio de domicilio social, denominación social o relativa a su capital social. Sin embargo, a partir de esta fecha, año y medio después aproximadamente de que tuviera lugar el fallecimiento del Sr. Luis Antonio prestando servicios para la misma, se suceden en brevísimo espacio de tiempo toda una serie de operaciones dirigidas, entendemos, a descapitalizar aquella, modificando su domicilio varias veces en un corto espacio de tiempo, creando otras sociedades, con la misma actividad (construcciones de estructuras metálicas), mismo domicilio social finalmente y capital, mismos socios, siendo la mayor parte de los trabajadores de DIRECCION003., trabajadores que antes lo eran de DIRECCION001. Todo ello, bajo la dirección de una misma persona, con la participación de su familia, D. Luis María. DIRECCION001 desaparece del tráfico económico en el año 2016, pero sólo formalmente, ya que sigue operando bajo otra denominación, esto es, DIRECCION003. Y todo esto sin que se acredite que exista justificación alguna para proceder de este modo.

En consecuencia, al entender que existía un grupo de empresa constituido de una forma fraudulenta procede estimar el recurso parcialmente en el sentido de condenar solidariamente, no sólo a DIRECCION001 y DIRECCION000., sino también a DIRECCION003. y DIRECCION004, sin efectuar imposición de costas.

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DIRECCION000, contra Sentencia dictada el día 26 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los Autos número 478/15 seguidos a instancia del mencionado recurrente y de DIRECCION001, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Francisca, DOÑA Gema, la empresa DIRECCION002., la empresa DIRECCION003. y empresa DIRECCION004., debemos confirmar la anterior resolución, salvo en cuanto a la absolución de la empresa DIRECCION003. y la empresa DIRECCION004., que son condenadas solidariamente con las ya condenadas.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme y procédase a la devolución del depósito constituido, igualmente, una vez firme esta sentencia.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0012.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0012.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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