Sentencia SOCIAL Nº 2507/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1611/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1611/18
Recurso de Suplicación 001611/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002507/2019
En el Recurso de Suplicación 001611/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 03-01-2018, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000728/2016, seguidos sobre INVALIDEZ, a
instancia de D. Eugenio , asistido del Letrado D. Alejandro Pérez- Marsá Mira, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, representada por el Letrado Dª Mª Dolores Jimenez Muñoz,
CEBOLLAS JAVALOYES SL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
IBERMUTUAMUR, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Eugenio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Mutua IBERMUTUAMUR y frente a la empresa CEBOLLAS JAVALOYES, S.L., debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual, con origen en accidente laboral, condenando a las demandadas a estar y pasar por las consecuencias legales de esta declaración, teniendo derecho la parte actora a percibir la prestación económica correspondiente, siendo su base reguladora anual la de 21.634,13 euros, y sus efectos económicos han de retrotraerse a fecha 31 de mayo de 2016, más las mejoras, pagas y revalorizaciones legales correspondientes, estando obligada al pago la Mutua Ibermutuamur sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS. Todo ello sin perjuicio de las deducciones que resulten procedentes por prestaciones lucradas por el actor en concepto de desempleo e indemnizaciones por lesiones no invalidantes.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Eugenio , nacido el NUM000 de 1978, con número de afiliación de la Seguridad Social NUM001 , en alta en el régimen General de la Seguridad Social en la fecha del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, cuya profesión habitual es la de operario de mantenimiento, tiene una base reguladora para la Incapacidad Permanente Total de 21.634,13 euros anuales y de 1.802,84 euros mensuales para la Parcial, con fecha de efectos 31 de mayo de 2016.-

SEGUNDO.- El 23 de julio de 2015 el actor sufre un accidente de trabajo 'in itinere', causando baja médica por accidente de trabajo con diagnóstico de cervicalgia y omalgia derecha, siendo dado de alta el 4 de mayo de 2016.-Es intervenido quirúrgicamente el 24 de noviembre de 2015 mediante cistectomía C-5-C- 6, colocación de caja intersomatica CBK de 5 mm y de placa de osteosíntesis TRASLE de 18mm.-

TERCERO.- El 20 de octubre de 2015 la empresa CEBOLLAS JAVALOYES, S.L. procede al despido del trabajador actor.-El actor ha percibido desde el 5 de mayo de 2016 prestaciones y subsidios por desempleo.-

CUARTO.- Con fecha 3 de junio de 2016 la Dirección Provincial de Alicante del INSS dicta Resolución por la cual aprueba, con fecha 2 de junio de 2016, la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por cicatriz, según baremo 110 por importe de 540,00 euros, siendo responsable Ibermutuamur.- Presentada la correspondiente Reclamación Previa por el actor en solicitud de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y, subsidiariamente, parcial, se dictó Resolución, con fecha de registro 3 de octubre de 2016, desestimando la Reclamación Previa y ratificando la Resolucion inicial de reconocimiento de estar afecto a lesiones permanentes no invalidantes.-

QUINTO.- El Informe de Valoración Médica realizado por el EVI el día 24 de mayo de 2016 establece como deficiencias más significativas las de 'extrusión discal PL Dcha C5C6C que impronta en medula espinal. Extrusión discal PM. Izq C&C7 sin compromiso medular.

Espondilosis. SDME. Ansioso depresivo. IQ el 24-11-2015 C5C6, colocación caja intersomatica y placa de ostesintesis'. El tratamiento efectuado es 'medico, farmacológico RHB, psicológico. IQ el 24-11-2015 C5C6, colocación caja intersomatica+placaosteosintesis. En la actualidad si precisa toma paracetamol'. Indica el informe como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'IQ 24-11-15 discectomia C5C6+caja intersoma+plaxa osteosíntesis. Refiere cervicalgia y mov cervical C. cervical BAA: Flex15º, ext 15º, rotac y lateral dchas 30º, izqds 20º, con cervicalgia arcos descritos, no impresión radiculopat. Aguda cicatriz qx mat ostesintesis. Parestesias cervicales', concluyendo, además, el informe que 'refiere sensación de tensión cervical bja. Informe discrepancia AM mutua 24-05-16: procede am mutua. No IT AVS'.-

SEXTO.- El 14 de junio de 2017 se emite informe de consulta del servicio Cir. Ortopedica Trauma del Centro de Salud de Petrer para el seguimiento de Cervicalgia donde se informa de RX. No lesiones óseas agudas. No líneas de osteolisis, solicitándose EMG.- SEPTIMO.- El 19 de octubre de 2017 se emite informe médico por el Dr. Horacio , medico especialista en rehabilitación de la Mutua Ibermutuamur que concluye que tras estudios de imagen y neurofisiológicos confirman proceso degenerativo (espondilosis) y afectación discal C5-C6 y C6-C7 que precisa de intervención quirúrgica el 24.11.2015, realizándose tratamiento rehabilitador hasta su estabilización clínica y sesiones de psicoterapia por psicóloga de IBMM- Alicante. Dicho informe indica como limitaciones orgánicas y funcionales: Cicatriz posquirúrgica, algias residuales a la movilidad cervical y presencia de material de osteosíntesis.-OCTAVO.- El 18 de diciembre de 2017, el Dr. Isidro emite informe médico donde indica en el apartado de juicio clínico y conclusiones que el actor evoluciona de una forma tórpida y progresiva, aun después de la cirugía fallida realizada, dentro de este tipo de patologías degenerativas, apareciendo incluso nuevas patologías (trastorno del túnel carpiano derecho). Como consecuencia de este son normales los síntomas que refiere el paciente y además están justificados por la patología discal generalizada que padece. Indica posteriormente que tiene una grave limitación generalizada de la movilidad de la columna cervical producida por el dolor y la alteración en los ejes de las mismas, lo que limita de manera grave su funcionalidad. Informa, además, de patologías tales como cervicalgia, radiculopatia, astenia y fatigabilidad generalizada, con cuadro depresivo cronificado.-NOVENO.- El 18 de diciembre de 2017, se emite informe de neurografía y electromiografía de la Clínica Vistahermosa, que concluye lo siguiente: 'La presente exploración realizada es compatible con una poliradiculopatia multinivel C6-C7-C8 Derecha, siendo de evolución crónica, identificándose signos de denervación en estos momentos en grado leve, estando más afecta la raíz C7 Derecha. El patrón encontrado al realizar el máximo esfuerzo fue neurogeno crónico. En el estudio neurografico datos compatibles con un síndrome del túnel del carpo derecho en grado leve'.-DECIMO.- El actor ha precisado tratamiento psicológico.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte IBERMUTUAMUR, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total, se interpone por la representación de la Mutua Ibermutuamur recurso de suplicación en base a los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Por el primero de ellos la recurrente pretende la sustitución de la expresión 'operario de mantenimiento' al hecho probado 1º por la de 'responsable de mantenimiento mecánico', así como que se añada al mismo hecho 1º las funciones del área de recolección-transformación del actor como responsable de mantenimiento.

No aceptamos las anteriores modificaciones sobre el relato fáctico ya que en fase de suplicación sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, error que aquí no se evidencia ( art. 193 b y 196 de la LRJS), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

Y en este caso la juzgadora de instancia no ha llegado a la conclusión d que el actor ejerza como responsable; por otra parte, ha tenido en cuenta, fundamentalmente, el Informe realizado por el Servicio de Prevención de la empresa.

En cuanto a la supresión del hecho probado 9º, que recoge la prueba de la EMG, hemos de desestimar tal pretensión ya que, no es obstáculo que la misma se practicara con posterioridad al hecho causante por cuanto que atañe al estado y evolución de lesiones ya objetivadas anteriormente, siendo irrelevante la referencia a una nueva como es el síndrome del túnel carpiano.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente considera infringido el art. 194.4 de la LGSS así como la Orden Ministerial de 16-01-1991. Subsidiariamente se denuncia la infracción por inaplicación del art. 194.3 de la LGSS. Alega que las tareas que constituyen el núcleo de las exigibles a un encargado de mantenimiento (y que no deben confundirse con los riesgos de un puesto) puede realizarlas, no encontrándose inhabilitado para la realización ni de todas ni de las fundamentales tareas de su profesión. Con carácter subsidiario solicita sea declarado el actor en situación de IPP.

Dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal, en la redacción dada por la DT 26ª, señala en su 4 que: 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en su número 3º dice que, 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.



TERCERO.-Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia se desprende que en la parte actora concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual. En efecto, para una adecuada resolución de la controversia debe atenderse al cuadro patológico que sufre el demandante y a las limitaciones que el mismo provoca en el mundo laboral. Al hecho probado 5º consta que el informe del EVI establece como deficiencias más significativas: 'extrusión discal PL Dcha C5C6C que impronta en medula espinal. Extrusión discal PM. Izq C&C7 sin compromiso medular. Espondilosis.

SDME. Ansioso depresivo. IQ el 24-11-2015 C5C6, colocación caja intersomatica y placa de ostesintesis'. El tratamiento efectuado es 'medico, farmacológico RHB, psicológico. IQ el 24-11-2015 C5C6, colocación caja intersomatica+placaosteosintesis. En la actualidad si precisa toma paracetamol'. Indica el informe como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'IQ 24-11-15 discectomia C5C6+caja intersoma+plaxa osteosíntesis. Refiere cervicalgia y mov cervical C. cervical BAA: Flex15º, ext 15º, rotac y lateral dchas 30º, izqds 20º, con cervicalgia arcos descritos, no impresión radiculopat. Aguda cicatriz qx mat ostesintesis.

Parestesias cervicales', concluyendo, además, el informe que 'refiere sensación de tensión cervical bja.

Informe discrepancia AM mutua 24-05-16: procede am mutua. No IT AVS'.

Y al hecho 9º se recoge el informe de la neurografía y electromiografía (prueba de gran importancia en la materia) que concluye: 'La presente exploración realizada es compatible con una poliradiculopatia multinivel C6-C7-C8 Derecha, siendo de evolución crónica, identificándose signos de denervación en estos momentos en grado leve, estando más afecta la raíz C7 Derecha. El patrón encontrado al realizar el máximo esfuerzo fue neurogeno crónico. En el estudio neurografico datos compatibles con un síndrome del túnel del carpo derecho en grado leve'.

Por otra parte, las tareas laborales que desempeña el demandante son las propias de un operario o mecánico de mantenimiento, y aunque lo recogido como protocolo como 'dermatitis laborales, movimientos repetitivos de miembro superior, manipulación manual de cargas, ruido y posturas forzadas', se refiera más propiamente a riesgos del ejercicio de la profesión, de ello mismo se desprende que en las funciones del actor se exigen requerimientos físicos repetitivos de miembros superiores y columna a nivel cervical y dorsal, manipular con manos las cargas, así como la reiteración de movimientos con la franja de columna sobre la que se encuentra el material de osteosíntesis, con sobrecarga biomecánica, lo que con la poliradiculopatía multinivel C6-C7-C8 que padece, con signos de denervación, difícilmente podrá acometer.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las patologías antes descritas, entendemos correcta la conclusión a la que llega la Juez de instancia, desde su privilegiada posición de inmediación, de considerar que la parte demandante es merecedora de grado de incapacidad permanente total, pues, hoy por hoy, las dolencias descritas le impiden de modo permanente la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de operario de mantenimiento con un mínimo de eficacia y profesionalidad, y al haberlo entendido así la sentencia recurrida la misma debe ser confirmada, previa desestimación del recurso de la entidad gestora.



TERCERO.- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua Ibermutuamur contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de ALICANTE de fecha 3 de enero de 2018.

Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1611 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.