Sentencia Social Nº 2508/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8892/2006 de 20 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 20 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2508/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Disfrimur, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 15 de mayo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 753/2004 y siendo recurrido/a Juan Ignacio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2004, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

"Tinc per desistida a la part actora de la seva demanda contra l'empresa MERCADONA S.A.

Estimo en part la demanda presentada per Juan Ignacio contra l'empresa DISFRIMUR S.L. sobre reclamació de quantitat i condemno a la demandada a que pagui a la part actora la quantitat de 9.609,10 euros pels conceptes de la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- El demandant Juan Ignacio ha prestat els seus serveis a l'empresa demandada DISFRIMUR , S.L. amb antiguitat des del 3.07.03, amb categoria professional de "Conductor Mecanico Articulado" i percebent un salari de 1.664,51 euros amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries més dietes el mes de juliol de 2004. El treballador va iniciar la prestació dels seus serveis per a l'empresa Compañia Logistica Acotral S.A. en data 3.07.03 i en data 1.12.03 va passar per subrogació a prestar els seus serveis per a la demandada Disfrimur S.L. i va cessar la relació laboral en data 18.08.04.

2.- La part actora treballava de dilluns a dissabte, en torn de tarde de 12,00 a 22,00 hores. El demandant ha efectuat durant tota la relació laboral les rutes des de la base de Sant Sadurni d'Anoia a Figueres (anada i tornada) , - Sant Sadurni d'Anoia a Blanes - Sant Sadurni d'Anoia a Calella - Sant Sadurni d'Anoia a Malgrat- Sant Sadurni d'Anoia a Rosa - Sant Sadurni d'Anoia a Girona , i altres rutes. L'actor conduria un camió trailer de 40 Tm. i en ocasions conduía en una mateixa jornada laboral més d'un vehicle diferent. A més de les funcions de conducció del vehicle, l'actor al igual que els altres conductors, realitzava tasques d'acondicionament de la càrrega al camió, el que que li ocupava aproximadament una hora i mitja, així com ocasionalment tasques de descàrrega consistents en l'ajuda als treballadors de Mercadona que son els que efectuen la descàrrega dels camions i entren les mercaderies al magatzem; carregava els envasos buits i descarregava els "palés" a la base de Sant Sadurni de Noia, així com altres tasques auxiliars com ara arranjar els tacógrafs a l'oficina, la neteja del vehicle portar el vehicle al taller i manteniment del mateix.

3.- L'actor ha realitzat un total de 1.001 hores extraordinàries durant el període del 1.09.03 al 18.08.04, de les quals 470 son hores extres treballades els dissabtes i 531 corresponen a l'excès sobre la jornada setmanal , segons els desglós que es conté a l'escrit de la demanda que figura en els folis número 2, 3 i 4 de les Actuacions , que es donen per reproduïts .

4.- El Conveni que regeix la relació laboral entre les parts es el Conveni Col.lectiu de Transport de Mercaderies per carretera i logìstica de la provincia de Barcelona. L'article 16 del citat Conveni estableix una jornada laboral de 39,30 minuts setmanals de dilluns a divendres. (conformitat)

5.- En el rebut de liquidació i quitança signat pel treballador en data 18.09.04 va fer constar reserva d'accions per a impugnar l'acomiadament i reclamar diferencies salariala i hores extraordinaries. (foli núm. 132)

6.- En data 5.11.04 es va celebrar la conciliació administrativa prèvia amb el resultat de sense avinença, havent presentat la papereta el dia 15.10.04."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la demandada, en reclamación de cantidad, interpone la empresa demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a condenada en la instancia, el presente recurso de suplicación en base a tres motivos.

En el primero de ellos, formulado con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la declaración de nulidad de actuaciones, con reposición al momento anterior a la admisión a tramite de la demanda, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 80.1.c) de esta Ley , alegando que la parte actora se limita a manifestar que realizaba un horario diario de 10,5 horas extras de lunes a viernes más 10 horas los sábados, pero no detalla día y hora de las horas extraordinarias que indica haber realizado. Afirma que, pese a que en la demanda se hace referencia al horario que el trabajador realizaba, también se señala que tenía distintas rutas en el tiempo reclamado, por lo que no tenía una jornada uniforme y debía haber realizado aquella especificación.

Este motivo del recurso no puede ser estimado. Por un lado, es doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (Sentencia de 10 abril de 1990 ) la que declara que «la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal».

Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, debe indicarse que no consta que el recurrente formulase protesta de indefensión y, como se argumenta en la resolución recurrida, en la demanda se indica que el demandante realizaba una jornada diaria, de lunes a sábado, lo que es suficiente para dar cumplimiento a dicho precepto, en la medida en que la petición del demandante se basa en la realización de una jornada homogénea superior a la legalmente prevista.

En segundo lugar, la parte recurrente alega incongruencia omisiva de la sentencia recurrida porque la misma no aborda la cuestión referente a la inadecuación de procedimiento, al considerar que, al existir un pacto suscrito ante el Tribunal Laboral de Cataluña, que tiene el valor de convenio colectivo, la impugnación de dichos acuerdos habrá de llevarse a cabo a través del proceso de conflicto colectivo, previsto en el artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral . Al respecto debe ser rechazada de plano la pretensión de nulidad, habida cuenta que difícilmente puede apreciarse indefensión cuando ésta no ha sido alegada por quién dice padecerla en el momento procesal oportuno, no siendo hasta la vía de suplicación cuando recuerda esa posibilidad.

En tercer lugar solicita la recurrente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, por entender que la misma no contiene un relato de hechos suficiente, denunciando lo dispuesto en los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al respecto debe indicarse que, si bien es cierto que el Magistrado de instancia está obligado a recoger en el relato de hechos probados no sólo aquellos que pueden servirle a él para dictar su pronunciamiento, sino también debe consignar aquellos que puedan servir al Tribunal Superior a dictar sentencia, en el presente caso, la resolución recurrida recoge todos los antecedentes necesarios para la aplicación de las normas de carácter sustantivo, sin perjuicio de que la parte recurrente pueda utilizar la vía del apartado b) del artículo 191 de aquella Ley , para la revisión del relato fáctico. Debe matizarse que lo que la parte recurrente alega en este motivo de impugnación es un defecto en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, lo que es inadecuado, por la vía del apartado a), y la denuncia sobre la "ficta confessio" tampoco es asumible porque la resolución recurrida no la utiliza para el pronunciamiento, sino que aquélla basa su convicción en otros elementos probatorios.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laborall , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado segundo, al que propone la redacción que consta en el escrito de interposición del recurso, y al amparo de los documentos que allí constan, si bien pretende la supresión de uno de sus párrafos en base a la prueba de confesión en juicio y testifical; en segundo lugar pretende la supresión del hecho probado tercero, por predeterminante del fallo; en tercer lugar pretende la modificación del hecho probado cuarto al que propone la adición que consta en el escrito de interposición del recurso y al amparo de los documentos en él señalados; y por último pretende la adición de un nuevo hecho probado (el séptimo, con la redacción que consta en el escrito de interposición del recurso).

Con carácter previo ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala.

Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Ninguno de los motivos puede prosperar. Sin perjuicio de que ni la prueba testifical, ni la de confesión o interrogatorio constituyen medios hábiles para acreditar el supuesto error del juzgador, cabe decir que en el presente caso el actor reclama el pago de horas extraordinarias derivadas de la realización de una jornada de 10 horas de duración diaria de lunes a sábado, extremo que se considera probado porque se deduce de la valoración de los diferentes medios de pruebas, ya que, la jornada habitual que realizan los conductores de camión que prestan servicios para la empresa demandada no es inferior a 10 hora diarias, como lo han puesto de manifiesto diversos pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala recaídos en reclamaciones similares. Dicha jornada, puesta en relación con la jornada máxima que establece el convenio de aplicación, que es de 39,5 horas de lunes a viernes, da como resultado un exceso de horas reclamadas y desglosadas en la demanda, en la que se especifican los sábados trabajados y con deducción de los días festivos.

Se trata de una jornada extraordinaria que se realiza de forma habitual, sin que pueda tener acogida la alegación de la recurrente sobre la diferencia entre trabajo de conducción efectivo y tiempo de espera, que no acredita, ya que los tacógrafos aportados en su ramo de prueba, y que según manifiesta, evidencian la realización de una jornada de trabajo efectiva inferior, no se pueden tener en cuenta, por un lado porque marcan solamente el tiempo de conducción y de horas que el vehículo está en marcha, pero no incluyen los períodos de tiempo que el trabajador ha sido ocupado en otras funciones, como ya se ha dicho. Y por otro lado, por la especial naturaleza de esta prueba que consiste en un elemento mecánico de fijación y reproducción para la lectura del cual son necesarios determinados conocimientos científicos o prácticos, y, en definitiva un dictamen pericial inexistente, y por tanto, se considera un medio inaceptable para hacer prueba de la jornada laboral, tal y como se ha manifestado por esta Sala entre otras en sentencias de 23-07-02 .

Es importante tener en cuenta que la recurrente no niega el horario ni el trabajo en sábados del actor, e incumple la obligación establecida por el artículo 35 del ET de controlar y documentar la realización de horas extraordinarias por parte del trabajador.

TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , insiste la recurrente en denunciar la infracción de normas procesales sobre valoración de prueba relativas a la confesión en juicio y a la documental que, como antes ha quedado expuesto, no son susceptibles de determinar una nulidad de actuaciones, como tampoco tienen posibilidad de ser analizadas por el cauce elegido, dado que el apartado c.) del artículo 191 de la LPL viene referido al examen de infracciones de normas sustantivas, por lo que debe la Sala limitarse al examen de las denuncias realmente referidas a normas sustantivas, a saber, artículo 35 apartados 1 y 5 del ET , artículos 8 y 10 del RD 1561/1995, apartados 1 y 2 del artículo 34 del ET y artículos 12 y 16 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Barcelona.

Al respecto cabe decir que la cuestión objeto de la presente censura ya ha sido examinada por la Sala en anteriores sentencias por los mismos hechos y contra la misma empresa, por lo que no mostrando el presente motivo argumentos jurídicos que obliguen a un nuevo examen, no puede sino darse por reproducidos aquellos (sentencias de 18 de octubre de 2006, de 5 de octubre de 2006, de 15 de junio de 2006, o de 30 de enero de 2006 entre otras).

Alega la empresa que dentro de la jornada deben separarse las horas de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, con la finalidad de que sólo serían computables como horas extraordinarias las horas de trabajo efectivo, pero no las horas de presencia, motivo que tampoco puede ser aceptado.

Hemos dicho en Sentencia de la Sala de 5 de octubre de 2.006 , en un supuesto similar al que ahora se analiza, lo siguiente: "En primer lugar, hace observar el escrito de impugnación que el Convenio Colectivo Sectorial de la Provincia de Barcelona (no se discute su aplicación) no hace tal distingo, cuando regula la jornada mínima convenida. Pero es que además aquí es imputable a la demandada recurrente, lo que atribuye a las pretensiones de la demanda, acerca de la no concreta alegación: pues si a la empresa interesada que se hiciera la debida diferenciación entre "trabajo efectivo" y " de presencia", debió alegar lo que a su interés convenía. Y ni que decir tiene que era imputable a la empresa la falta del consiguiente "registro" de las horas extraordinarias, una vez impuesta su existencia: art. 35, cinco, del E.T .

Si bien la parte actora tiene la carga de acreditar las horas extraordinarias realizadas día a día, según criterio del Tribunal Supremo, tal exigencia de una prueba rigurosa y circunstanciada de horas extraordinarias es aplicable a los supuestos en que se realizan horas extraordinarias de una forma puntual y ocasional pero no es exigible si se trata de la realización de una jornada habitual extraordinaria, como en el caso presente, tal y como ha señalado la doctrina unificada (STS de 22-12-1992 entre otras).

El actor reclama el pago de horas extraordinarias derivadas de la realización de una jornada de 10 horas de duración diaria de lunes a sábado, extremo que se considera acreditado porque se deduce de la valoración de los diferentes medios de prueba ya valorados. No habiéndose modificado en aspecto alguno el relato fáctico de la sentencia de instancia, hemos de tomar como punto de partida el hecho probado de que el demandante efectúa una jornada diaria ordinaria que excede con creces de 8 horas y la desarrollan de lunes a sábado, dándose por correctos los cálculos de horas extraordinarias realizados por aquél.

Por último alega la empresa recurrente que existe, aun en el caso de estimarse la existencia de horas extraordinarias, no se habría producido devengo de las mismas dada la existencia de un pacto salarial de empresa suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores, ante el Tribunal Laboral de Cataluña, mediante el cual, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de Barcelona, se permite la implantación por acuerdo de un "incentivo o compensación económica que sustituya las dietas y/o a las horas extraordinarias.

Al respecto cabe decir que, aunque es cierto que el artículo 12 permite implantar dichos sistemas de remuneración por incentivo, como la modificación de los existentes, el último párrafo de dicho articulo establece que las empresas no pueden imponer unilateralmente un incentivo o una compensación económica que sustituya las dietas y/o las horas extraordinarias, salvo que haya un acuerdo expreso entre la empresa y los trabajadores, el acuerdo al que se refiere la empresa recurrente no es un acuerdo que compense las horas extraordinarias, sino que es un complemento personal por puesto de trabajo, incluyéndose en el mismo lo que , hasta entonces, se había venido percibiendo como "horas extraordinarias", estableciéndose en dicho pacto que mediante el presente acuerdo económico la remuneración pactada viene a cubrir las funciones propias del conductor" que se especifican, por lo que, en ningún caso, dicho acuerdo puede justificar el no abono de las horas extraordinarias que se reclaman.

En cualquier caso, tal pacto no podría perjudicar los derechos de los trabajadores reconocidos por convenio colectivo, ni amparar la realización de una jornada semanal habitual de 60 horas, muy por encima de los límites legales y convencionales, ya que las previsiones de carácter imperativo o de derecho necesario no se pueden ignorar ni se puede aceptar una renuncia de derechos por parte de los trabajadores en contra de la prohibición expresa del artículo 3.5 del ET .

Así pues, acreditada la realización de la jornada efectiva de 10 horas diarias, el RD 1651/95 establece que la retribución pactada será sobre el tiempo efectivo de trabajo y los descansos considerados como tales, teniendo la consideración de tiempo de trabajo efectivo aquel en que el trabajador este a disposición del empresario en el ejercicio de su actividad, ya sea en la conducción del vehículo o en trabajos auxiliares, por lo que, no habiendo quedado probada la compensación de las horas extras realizadas por días de descanso ni el abono de compensación por el número concreto de horas extraordinarias realizadas, en aplicación de los artículos 4.2.f) y 35 del ET y 17 del Convenio Colectivo del Sector, cabe rechazar el recurso de la empresa demandada, reconociendo el derecho del trabajador a percibir la cantidad reclamada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Disfrimur S.L., contra la sentencia de 15 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de Barcelona en los autos número 753//2004 seguidos a instancia de D. Juan Ignacio contra la empresa recurrente y Mercadona S.A., confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda y condenando a la empresa recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso, con el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.