Sentencia SOCIAL Nº 2509/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 513/2020 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Recurso Nº 513/20 - K Sentencia nº 2509/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2509/21

En los recursos de suplicación interpuestos por Ingeniería e Integración Avanzadas (Ingenia SA) y Emergya Ingenieria SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, dictada en los autos nº 402/18; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Hermenegildo contra Fujitsu España Services S.A., Delegación Territorial de Cultura y Deportes JA, Ingeniería e Integración Avanzadas (Ingenia SA) y Emergya Ingeniería SL y Sociedad Andaluza para el Desarrollo de las Comunicaciones S.A. (Sanditel S.A.), sobre Declarativa de Derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/5/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Hermenegildo ha prestado los servicios que a continuación se indican en virtud de las adjudicaciones y encomiendas que igualmente se describen:

( Durante los años 1998-1999 (folios 31 y ss).

- Proyecto: Asesoría Técnica 'apoyo a proyectos I+D en Andalucía' y 'colaboración en

la impartición de cursos de modernización de la empreasa agraria y de acceso al empleo y actualización de trabajadores'.

- Titular: Empresa Empresa Pública para el desarrollo agrario y pesquero de AndalucíaDAP .

- Adjudicataria. Contratos de arrendamiento de servicios suscritos con Hermenegildo en fechas 31/3/98 a 31/12/98 y de 1/02/99 a 31/12/99.

- Lugar: CIFA ALAMEDA DEL OBISPO Avda. Menéndez Pidal s/n 14004 (Córdoba).

( Durante 2002- 2006.

- Expediente: NUM000

- Proyectos: Soporte a los usuarios de equipos informáticos de las unidades provinciales de la Consejería de Cultura (desde 4/11/02 a 3/11/04). Servicio de soporte a los usuarios de equipos informáticos de los centros administrativos e instituciones del patrimonio histórico provinciales de la Consejería de Cultura de Córdoba (1/6/05).

- Titular: Consejería de Cultura.

- Adjudicataria: UTE Alcantara - Sevinge

- Lugar: Delegación Provincial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, Capitulares 2, 14002 (Córdoba).

- Contrato de trabajo por obra o servicio suscrito por la adjudicataria y el hoy demandante con fecha 2/7/04 a 31/3/06 y categoría profesional de operador.

- En los contratos administrativos suscritos se indicaba como forma de organización del trabajo: Los trabajos se desarrollarán bajo la estructura de un proyecto informático que tendrá un Director de proyecto de la Delegación Provincial que tomará decisiones sobre la adecuación metodológica, planificación y calidad de los trabajos, certificaciones parciales y cuantas cuestiones incidan en la buena marcha del proyecto. El adjudicatario desarrollará las tareas programadas y se responsabilizará de cumplir el calendario de hitos y entregas de productos. Entre sus funciones se encuentra la elaboración de informes de seguimiento y la confección de las actas de reunión.

( Durante 2006 a 2008:

- Expediente: A061036SV14CO

- Proyectos: Asesoría Técnica de MicroInformática Sistemas, fechas: 31/3/06 y 20/9/06.

- Titular: Consejería de Cultura.

- Adjudicataria: Anubis Servicios Informaticos SLL mediante contrato administrativo de

prestación de servicios, apareciendo pagos desde julio de 2006 hasta septiembre 2008. El administrador de esta empresa era Hermenegildo.

- Lugar : Delegación Provincial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, Capitulares 2, 14002 (Córdoba).

( Durante los años 2008 a 2010:

- Expediente: NUM001

- Proyecto: Servicio Técnico de Apoyo al Centro de Proceso de datos de la Delegación Provincial

- Titular. Consejería de Cultura.

- Adjudicataria: Anubis Servicios Informaticos SLL mediante contrato administrativo de prestación de servicios suscrito el 1/12/08. Plazo 24 meses. El administrador de esta empresa era Hermenegildo.

- Lugar: Delegación Provincial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, Capitulares 2, 14002 (Córdoba).

( Durante los años 2010 (diciembre) - Agosto 2013:

- Expediente: NUM002

- Proyecto: Servicio para la coordinación y administración corporativa de los sistemas informáticos de la red de centros e instituciones Consejería de Cultura. De 2/9/09 a 1/9/11.

- Adjudicataria: UTE Fujitsu-ISOTROL con subcontrata de LOGWARE. El objeto de la

subcontrata: técnico de soporte microinformático, atención a usuaruios, resolución de

incidencias e instalación de software.

- Delegación Provincial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía,

Capitulares 2, 14002 (Córdoba).

- LOGWARE suscribe con Hermenegildo el16/12/2010 contrato de trabajo por obra, con categoría profesional de técnico de atención a usuarios.

- En el pliego de prescripciones técnicas se indicaba en cuanto a las responsabilidades y funciones: Funciones y Responsabilidades: El trabajo se organizará con la forma de un proyecto en el que existen las siguientes figuras:

Dirección del Proyecto: Persona designada por la Consejería, Jefatura de Proyecto:

Aportada por la empresa adjudicataria: Equipo de Proyecto.' responsable de la realización de todos los procesos y trabajos necesarios para la ejecución de/presente

pliego.

( Durante los años 2013 (diciembre) - 2018 (enero):

- Expediente: NUM003

- Proyectos: 'Servicio para el soporte a proyectos realizado sobre infraestructuras TIC en la consejería de Cultura y Deporte'. Duración hasta 4/2/2018.

- Adjudicataria: UTE Ingenia S.A. - Emergya Ing SL.

- Delegación Provincial de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, Capitulares 2, 14002 (Córdoba)

- INGENIA SA y EMERGYA INGENIERIA SA suscriben sucesivos contratos por obra y servicio con Hermenegildo de fechas 18/11/13 y 2/12/13.

-En los pliegos de prescripciones técnicas de 2013 y 2015 (f. 1.176 y ss y 671 y ss), se establecía la correspondiente organización y funciones: Debe existir una organización formada por:

- Comité de Dirección de/Proyecto,

- Comité de Seguimiento,

- Director del Proyecto: designado por la Consejería

- Responsable del Contrato: aportado por la adjudicataria

- Coordinador Técnico: aportado por la adjudicataria

- Equipo de Proyecto.

Las empresas adjudicatarias asumen la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario. En particular, asumirán la negociación y pago de los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, la sustituciones de los trabajadores en casos de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de Seguridad Social, incluido el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, cuando proceda, las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad disciplinaria, así como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador. Asimismo, velarán especialmente por que los técnicos adscritos a la ejecución del contrato desarrollen su actividad sin extralimitarse en las funciones desempeñadas respecto de la actividad delimitada en los pliegos de este contrato.

El responsable del contrato tenía como funciones: actuar como interlocutor del adjudicatario frente a la consejería, canalizando la comunicación entre la empresa contratista y el personal integrante del equipo del proyecto así como entre la empresa y la consejería. Organizar la ejecución del proyecto de acuerdo con el programa de realización de los trabajos y poner en práctica las instrucciones del director del proyecto. Proponer al director del proyecto las modificaciones que estime necesarias, surgida durante el desarrollo de los trabajos. Velar por el cumplimiento, en los términos y plazos acordados, de los objetivos y acuerdos incluidos en el alcance definitivo del proyecto, así como el plan de formación aprobado. Asegura el nivel de calidad de los trabajos. Presentar al director del proyecto, para su aprobación, los resultados parciales y totales de la realización del proyecto.

Las funciones del coordinador técnico eran: impartir a los miembros del equipo de proyecto las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en la relación con la prestación del servicio contratado. Supervisar el correcto desempeño, por parte del personal integrante del equipo de proyecto, de las funciones que tienen encomendadas, así como control asistencia dicho personal al puesto de trabajo, e informar al director de proyecto o persona en la que delegue, de cualquier incidencia relativa a este respecto. Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, debiendo a tal efecto coordinarse con el director del proyecto o persona en la que delegue, a efectos de garantizar la adecuada cobertura del servicio y no alterar el buen funcionamiento del mismo. Informar a la consejería acerca las vacaciones en la composición del equipo de proyecto, adscrito a la ejecución del contrato, tanto si son ocasionales como permanentes.

( Desde febrero 2018.

- Proyecto: 'Servicio de Gestión de la Infraestructura informática de la Consejería de Cultura' de 2/272018 (doc. 5 expediente administrativo).

- Adjudicataria: encomienda de gestión a la entidad instrumental SOCIEDAD ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DE LAS COMUNICACIONES SA (SANDITEL), de fecha 2/2/18. SANDITEL subcontrata con FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, quien a la vez subcontrata el 5/2/18 con EMERGYA INGIENERIA SL, teniendo por objeto el contrato 'atención y resolución de las incidencias de usuarios y puestos de trabajo' (f. 626).

- El trabajador demandante continuó prestando su actividad laboral en el mismo centro de trabajo para EMERGYA. Con efectos de 8/2/19 esta mercantil le comunicó su despido (f. 526), decisión que según obra al folio 528 fue dejada sin efecto.

SEGUNDO.- En fecha 2/5/18 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción con nº NUM004 contra EMERGYA INGENIERIA SL, que obra en autos y doy por reproducida en lo no expuesto, en las que se establecen las condiciones en las que el hoy demandante presta servicios en el Departamento de Informática de la Delegación demandada, indicando:

- Que Hermenegildo ha prestado servicios ininterrumpidamente desde 2004 en el departamento de informática de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura. Los servicios se han prestados en el mismo despacho y la misma mesa al amparo de sucesivos contratos administrativos formalizados por la administración con diferentes empresas. Dichos contratos han supuesto para el trabajador un cambio empleador, quienes han procedido a su contratación como adjudicatarias o bien como subcontratas, reflejándose una continuidad con independencia de la incorporación de sucesivas empresas contratantes. Se aprecia que el Sr. Hermenegildo ha continuado prestando la actividad incluso sin vigencia de contratos administrativos.

- Que la actividad se ha ido adaptando a la necesidad del departamento, en esencia se ocupa de tareas de mantenimiento, asesoramiento y de equipos de nivel TIC (tecnologías de la información y comunicación). El contenido de la actividad del trabajador no se ha modificado con independencia de los distintos objetos de contratación.

- Su actividad se ha llevado a cabo físicamente en el departamento de informática de la delegación. Comparte oficina en idénticas condiciones con personal funcionario, sin que pueda distinguirse que personal es de la Junta y cual de la contrata. No se conoce sede o centro de trabajo de la UTE adjudicataria del servicio.

- La actividad del demandante se lleva a cabo con sujeción a la esfera organicista y rectora de la Junta de Andalucía. La empresa adjudicataria no lleva a cabo una gestión empresarial inmediata, no emite órdenes o instrucciones concretas sobre el trabajo a realizar, forma de realizarlo, prioridades o verificación de lo realizado. Tampoco la adjudicataria verifica cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones en lo relativo a horario, jornada, descansos. Es Jose María, funcionario y jefe del departamento, el que se ocupa de realizar la actividad diaria del personal tanto de la Junta de Andalucía, como de la adjudicataria. La empresa adjudicataria tampoco lleva a cabo una gestión empresarial mediata. El contacto con la empresa empleadora es por correo electrónico y básicamente para gestión de su nómina.

- En la organización del trabajo D. Jose María se ocupa de la dirección y organización del departamento. J.C.G., funcionario de la Junta, se ocupa de cuestiones de microinformática, reflexionando y resolviendo incidencia de un primer nivel, tratando cuestiones relacionadas con el material fungible. Hermenegildo se ocupa fundamentalmente de asuntos relaciones con la administración de servidores y sistemas, así como de la atención en un segundo nivel de las incidencia de los usuarios, asumiendo las de mayor complejidad. Actúa con autonomía atendiendo su cualificación y experiencia.

- La actividad del trabajador abarca la Delegación de Cultura y centros externos dependientes, extendiéndose igualmente al Servicio Deporte que se encuentra la misma delegación pero que el momento de la actividad inspectora pertenecía al departamento de deporte adscrito a la Consejería de Turismo y Deporte, distinta de la de Cultura.

- Los medios materiales informáticos y telemáticos necesarios para desempeñar su actividad son proporcionados por la Junta de Andalucía, sin que la empresa contratista ponga a disposición médico alguno para desempeñar su actividad, habiéndole facilitado ordenador portátil y teléfono que no usa en su jornada laboral. Usa correo electrónico de la Junta con extensión '.ext'.

- En relación con la jornada, horario y vacaciones, se indica que la jornada del trabajador es de siete horas diarias de lunes a viernes en horario de 8 a 3, coincidente con el resto de personal del departamento y de la Delegación. Su jornada no es controlada por fichaje. En la tarde del lunes ha de estar localizable por teléfono. Las vacaciones las disfruta en coordinación con el resto del personal del departamento, siendo todo supervisado por el coordinador de este departamento.

- Accede a las aplicaciones de la Junta de Andalucía para desempeñar su trabajo, entre

ellas: LDAP, INTRANET, LUMEN, MANTIS, CONSIGNA. IRIS y LDAP.

- En lo relativo a prevención de riesgos la empresa contratante aporta un contrato con una empresa de prevención que asume la actividad preventiva. Se aporta una valuación de riego y planificación que no tiene en cuenta los riegos del centro de trabajo de Córdoba.

Al folio 981 consta presentado recurso de alzada frente a esta acta, sin que se conozca la firmeza de la resolución administrativa.

TERCERO.- De las comunicaciones digitales aportadas por EMERGYA a los folios 700 y ss, se constata:

Que desde el año 2014 la comunicación es muy esporádica, centrándose en cuestiones como la prevención de riesgos, información sobre las vacaciones del trabajador (previamente coordinadas con los compañeros de su centro de trabajo), nóminas, entrega de terminal de móvil, cursos, CV o comida de Navidad. Existe igualmente un 'chat' interno (f. 924 y ss) donde puntualmente se intercambiaba información o se hacían consultas entre los trabajadores de EMERGYA.

En mayo de 2017 la empresa imparte una serie de indicaciones sobre registro a través de programa LUMEN de las actividades realizadas y tiempo de trabajo (f. 837).

A partir de marzo de 2018 se aprecia un aumento de la comunicación entre el trabajador y EMERGYA, quien le da una serie de instrucciones en materia de equipamiento

(incluidas tarjetas identificativas), vacaciones o gastos de desplazamiento (f. 784). Se habilita cuenta de correo de EMERGYA (f. 772), se requiere al trabajador para que haga reporte de su actividad (f. 774) e informe de las horas trabajadas para Fujitsu (f. 752).

No consta registro de horas ni de actividad realizado por el trabajador salvo puntuales partes de trabajo (4) realizados en 2016 -f. 941 y ss-.

CUARTO.- El Departamento de Informática de la Delegación en Córdoba de la Consejería de Cultura tiene un trabajo autónomo en el ejercicio de su actividad, sin mantener contacto ni coordinación de actividad con los responsables de las distintas empresas adjudicatarias del servicio de informática en las que ha desempeñado su actividad el demandante.

De igual manera las distintas empresas adjudicatarias no gestionan ni organizan las incidencias cursadas por los usuarios de la Consejería de Cultura, siendo un trabajo que gestiona de manera autónoma e independiente el Departamento de Informática de la Delegación en Córdoba a través del programa MANTIS.

QUINTO.- El salario mensual del trabajador era en 2018 de 1.162,35 €, apareciendo como categoría profesional la de CODIF./INFORMAT.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Ingeniería e Integración Avanzadas (Ingenia SA) y por Emergya Ingeniería SL. Ambos recursos fueron impugnados por D. Hermenegildo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ingeniería e Integración Avanzadas SA (Ingenia) y Emergya Ingeniería SL han formulado recursos de suplicación frente a la sentencia que, con estimación de la demanda formulada, declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores y condenó a las demandadas a reconocer al actor la condición de trabajador indefinido no fijo de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía con la antigüedad, categoría profesional y retribuciones correspondientes, a la vista de la opción ejercitada por éste. Ambos recursos fueron impugnados por el Sr. Hermenegildo.

SEGUNDO.- Procede analizar, en primer lugar, la alegación que efectúa Ingenia en su recurso, con carácter previo al planteamiento de los concretos motivos amparados en el artículo 193LRJS.

Alega la recurrente que el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, en caso idéntico al presente y referido a un compañero del actor, dictó sentencia desestimatoria de la demanda y que esta sentencia tiene una incidencia radical en el presente procedimiento, por cuanto la misma se basó, no sólo en el acta de infracción sino en la testifical de la inspectora de trabajo que la levantó, por lo que, a su juicio, la conclusión alcanzada en la referida sentencia es el resultado de una valoración más completa y veraz de la prueba.

Contrariamente a lo que se manifiesta, ninguna relevancia se puede otorgar, a los efectos de la resolución que ahora se dicte, a la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de Córdoba en relación con un compañero del actor, pues para resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir, dado el carácter extraordinario del mismo, de los hechos declarados probados, que no tienen por qué ser coincidentes con los de la citada sentencia, y de los motivos que se planteen, que tampoco tienen por qué coincidir. Posteriormente, en todo caso, se hará referencia a este procedimiento.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193LRJS pretenden ambas recurrentes revisión de hechos probados por lo que procede analizar las peticiones efectuadas en sus respectivos recursos, antes de examinar los motivos de censura jurídica.

Solicita Ingenia la revisión del hecho probado segundo a fin de que se añadan determinados párrafos del acta de infracción. No se accede a la revisión por innecesaria. El hecho que se pretende revisar dice, de manera expresa, que se da por reproducida el acta de la Inspección en todo lo que no sea recogido expresamente, por lo que no resulta relevante la adición pretendida. Nada se puede decir sobre el supuesto error del Juzgador en la valoración del acta, ni sobre la falta de garantías y cautelas en el procedimiento que culminó con la misma, totalmente ajenos a la revisión de hechos probados.

También, en relación con el mismo hecho segundo, pretende Ingenia la inclusión, tras la primera frase del segundo párrafo, de lo siguiente: 'En cuanto al lugar de prestación del servicio el pliego de prescripciones técnicas establecía que por las especiales condiciones del trabajo que demanda una asistencia presencial a los usuarios y a las instalaciones se exigiría la prestación de servicios presenciales por parte del adjudicatario en las sedes de la consejería de cultura y en particular los técnicos de producción de la red de centros ...' Se accede en el sentido de dar por reproducido el pliego de prescripciones técnicas aportado por Emergya como documento 11. Se reitera lo ya dicho sobre las alegaciones relativas a error en la valoración de la prueba y sobre la inexistencia de cesión ilegal.

CUARTO.- Las revisiones de hechos probados solicitadas por Emergya son las siguientes:

La primera revisión que pretende la recurrente es coincidente con la segunda de Ingenia, por lo que se ha de estar a lo ya acordado, también en cuanto a la improcedencia de las valoraciones y conclusiones que se extraen por la parte.

En relación con el párrafo tercero del mismo hecho probado segundo solicita la recurrente que el último párrafo sea sustituido por el siguiente: 'El contenido de la actividad del trabajador se ha ido adaptando a los sucesivos pliegos de prescripciones técnicas aprobados para dar servicio de soporte a proyectos realizados sobre infraestructuras TIC en la Consejería de Cultura y Deporte' Se accede en el sentido único de dar por reproducidos los pliegos de prescripciones técnicas obrantes en las actuaciones.

Para el párrafo cuarto del hecho segundo propone la siguiente redacción alternativa: 'Su actividad se ha llevado a cabo físicamente en el departamento de informática de la delegación tal y como de forma expresa se establece en el punto 6.2 y 4.6 de los pliegos de prescripciones técnicas legalmente aprobados. Comparte oficina en condiciones similares al personal funcionario, sin estar sujeto a control horario alguno por personal de la delegación' No se accede a la revisión al contener el texto propuesto valoraciones y conclusiones predeterminantes del fallo.

En relación con el párrafo quinto del hecho segundo, en el que se dice que la actividad del demandante se lleva a cabo con sujeción a la esfera organicista y rectora de la Junta de Andalucía y que la empresa adjudicataria no lleva a cabo una gestión empresarial ni inmediata, ni mediata, siendo el jefe del departamento, funcionario, el que se ocupa de la actividad diaria del personal de la junta y del de la empresa adjudicataria, solicita la recurrente una nueva redacción en la que se consigne que la sujeción a la esfera organicista y rectora de la Junta de Andalucía lo es de conformidad con los pliegos de prescripciones técnicas reguladores del servicio y que la relación y vínculo laboral se mantenía de forma exclusiva y excluyente con Emergya, consignando a continuación los datos que evidencian lo anterior y las pruebas de las que ello resulta. No se puede acceder a la revisión. El contenido que se propone es claramente predeterminante del fallo, se basa en documentos ya valorados por el Juzgador, sin que se advierta error notorio en la valoración y no pueden sustentar revisiones de hechos probados correos electrónicos que, por su naturaleza, no constituyen documentos fehacientes dotados de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326LEC y, por lo tanto, no constituyen un instrumento hábil a los efectos de alterar el relato fáctico de la sentencia recurrida, sino la simple expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito.

En cuanto al párrafo séptimo del hecho segundo se solicita que se adicione que Emergya destinó al actor a otros proyectos de la empresa en la delegación de medio ambiente de Córdoba por lo que se le abonaba un complemento. No se puede acceder a la revisión. Se basa en testificales, que no pueden sustentar revisiones de hechos probados, en el interrogatorio del actor, que tampoco es prueba hábil para ello, y en documentos de los que no resulta de manera clara, directa y patente el dato que se pretende incorporar.

Para el párrafo octavo del hecho segundo solicita revisión para que se haga constar que los medios materiales informáticos y telemáticos para desempeñar la actividad son proporcionados por Emergya de conformidad con los pliegos y que la Consejería facilita unas cuentas de acceso, administración y correo. No se puede acceder a lo pretendido. Sin perjuicio de que el hecho de que el pliego contemple determinado extremo no implica que el mismo se cumpla, la revisión se basa en el acta de la Inspección de trabajo, ya valorada por el Juzgador, y en testificales y correos electrónicos sobre los que se ha de reiterar lo antes expuesto.

Solicita Emergya también la revisión del hecho probado tercero a fin de que se establezca una redacción alternativa en la que se recojan unas conclusiones distintas de las comunicaciones digitales aportadas por Emergya a los folios 700 y ss, contrarias a las recogidas en el hecho en su redacción original. No se puede acceder a la revisión. Se basa en documentos ya valorados por el Juzgador de instancia, que es al que corresponde la valoración de la prueba y no advirtiéndose error notorio de valoración no es posible sustituir su valoración por la de la recurrente.

La última de las revisiones pretendidas por Emergya es la del hecho probado cuarto proponiéndose una redacción alternativa en la que, con remisión a los pliegos de prescripciones técnicas se recoja que los servicios se han desarrollado en el marco de las políticas, normas, estándares, metodología, y herramientas definidas e indicadas por la JA y bajo las directrices de la misma. No se accede. Se basa la revisión en las testificales practicadas, que no pueden sustentar revisión de hechos probados y en cuanto a los pliegos se han dado por reproducidos. Nada se puede decir acerca de la valoración de la prueba y de las consideraciones que efectúa la recurrente para concluir, en cauce inadecuado, la inexistencia de cesión ilegal.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193LRJS denuncian ambas recurrentes infracción de lo establecido en el artículo 43ET. Ingenia alega que, caso de mantenerse la existencia de cesión ilegal, la responsabilidad por la misma sería del cedente y del cesionario conforme al apartado 3 del artículo 43ET, pero no de ella que cesó en su relación con los trabajadores en 2013 lo que determina su falta de acción. Hace referencia, además, a diversas sentencias del TSJ de Andalucía en Málaga y Granada, así como de Juzgados de lo Social que rechazan la existencia de cesión ilegal de Ingenia y la consejería de cultura. Emergya, por su parte, con cita de las mismas sentencias y de sentencias del TS sobre cesión ilegal alega que no existió cesión ilegal en la prestación de servicios del actor para la UTE Ingenia Emergya y que los servicios se prestaron siempre conforme a los pliegos de prescripciones técnicas en los que se establecía la prestación del servicio en la sede de la Consejería y con medios y materiales de la misma.

Ambos motivos de recurso han de ser examinados de manera conjunta, dada su conexión, debiendo señalarse, con carácter previo, tres datos importantes, a saber: 1. que la sentencia de esta Sala de 25/9/20, dictada en el recurso 1185/19 y referida a un compañero del actor, lo fue en proceso de despido y no efectuó pronunciamiento alguno sobre la existencia de cesión ilegal, pues negó que se hubiera producido despido y, en consecuencia, consideró improcedente el examen de cuestiones planteadas en relación con el mismo, como era la de cesión ilegal; 2. que la papeleta de conciliación y la demanda se refieren, dada la fecha de su presentación y lo que se alega, al periodo anterior a febrero de 2018, esto es, al periodo diciembre de 2013 a febrero de 2018, en que la empresa adjudicataria del servicio era la UTE Ingenia SA- Emergya Ing SL; empresas en relación con las cuales es con las que se ha de examinar la existencia de cesión ilegal, a pesar de que en el fallo de la sentencia hay otras empresas condenadas a estar y pasar por la declaración de cesión ilegal que se efectúa, y que no han recurrido, por lo que nada se puede resolver en relación con ellas; 3. Que aun cuando se pueda valorar y examinar toda la relación laboral del actor con las diversas empresas la situación a analizar a efectos de la cesión ilegal es la vigente a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, ya que para que se pueda declarar la existencia de cesión ilegal es requisito necesario que la relación estuviera viva en el momento en que se planteó la cuestión; y 4. Que la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía no ha recurrido la sentencia ni, por tanto, ha cuestionado la cesión ilegal y la obligación, ante la opción del trabajador, de asumirlo como personal indefinido no fijo, estando condenadas las recurrentes exclusivamente a estar y pasar por esta declaración.

SEXTO.- Esta Sala, en sentencia de 7/6/21, dictada en el recurso 3478/19, efectuó las siguientes consideraciones acerca de la cesión ilegal de trabajadores: '... Para resolver esta cuestión es procedente recordar la jurisprudencia del T.S. sobre la interpretación y aplicación del art. 43 del E.T., resumida en sentencia de 20 de octubre de 2014, en la que ha indicado que 'El artículo 43.1ET establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Y en el número 2. Se dice que ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. La interpretación del precepto ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993; y 17/12/01 -rec. 244/2001). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues ' existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001). Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET. Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 - ; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas' En parecidos términos se pronuncia el T.S., más recientemente, en sentencia de 9 de enero de 2019, en la cual se pone de manifiesto que 'El elemento decisivo para discernir si estamos ante un supuesto de cesión ilegal o de descentralización productiva (ex art. 42ET) se halla en la concurrencia o no de una situación de mero suministro de mano de obra sin que la empresa cedente ponga en juego estructura u organización empresarial alguna, de suerte que se limite a ofrecer una mera apariencia de empleadora (así, por ejemplo, STS 26 octubre 2016 (RJ 2016, 5448) , rec. 2913/2014). B) Lo que persigue el art. 43ET es que 'la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden' ( SSTS 4 marzo 2008 (RJ 2008, 1902), rec. 1310/2007; 17 octubre 2010, rec. 1673/2010; 4 marzo 2011 (RJ 2011, 3109), rec. 3463/2010; 11 julio 2012 (RJ 2012, 9305), rec. 1591/2011; 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278/2016 -). C) La STS 918/2016 de 2 noviembre (RJ 2016, 5642) (rec. 2779/2914), resolviendo supuesto de una contrata para facilitar información tributaria a los contribuyentes, realiza un balance de nuestra doctrina en los siguientes términos: Ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. [...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338y RCL 2007, 254), ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación. En este sentido, el art. 43.2ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'

SÉPTIMO.- Partiendo de lo anterior, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de las afirmaciones con valor de tal que figuran en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, se ha de concluir la existencia de cesión ilegal declarada por la citada sentencia. Sin perjuicio de las discrepancias que las recurrentes manifiestan en relación con la valoración de la prueba, y de lo establecido en los pliegos de prescripciones técnicas, es lo cierto que la sentencia recurrida contiene elementos suficientes que avalan la existencia de cesión ilegal, pues en la misma se contienen los siguientes datos de interés: a) el actor ha prestado siempre servicios en el departamento de informática de la delegación provincial de la consejería de cultura con independencia de quién fuera su empleadora e incluso de que en algún concreto periodo no estuviera vigente ningún contrato administrativo; b) independientemente del objeto de los diversos contratos administrativos el actor ha realizado su actividad en función de las necesidades del departamento en el que prestaba sus servicios; c) la actividad se desarrollaba junto a personal de la junta, sin que existiera distinción alguna entre unos y otros; d) la actividad la desarrolló en el ámbito de organización y dirección, bajo la esfera organicista y rectora, de la Junta de Andalucía no existiendo por parte de la adjudicataria del servicio, la UTE Ingenia-Emergya, ninguna gestión inmediata o mediata, consistente en ordenes, instrucciones, control y similares. Era el jefe del departamento, un funcionario cuyo nombre se indica en el hecho probado segundo, el que se ocupaba de controlar y organizar la actividad tanto del personal de la Junta como del de las empresas adjudicatarias, entre ellos, la del actor sin perjuicio de la autonomía derivada de su cualificación y experiencia; e) el departamento de informática de la delegación en Córdoba de la Consejería de Cultura es autónomo e independiente en el ejercicio de su actividad, sin mantener contacto ni coordinación de actividad con las empresas adjudicatarias del servicio de informática, las cuales ni gestionan ni organizan las incidencias cursadas por los usuarios; f) en el periodo 2013 a 2018 no consta que ninguna persona responsable de la adjudicataria realizara con el actor alguna de las funciones que tenía encomendadas en virtud del pliego de prescripciones técnicas. Según se dice en la sentencia, ni el responsable del contrato, ni el coordinador técnico tenían control alguno de la actividad de los trabajadores, actuando el actor como un funcionario más bajo la dirección del jefe del departamento; y g) la situación permanece sustancialmente igual a partir de febrero de 2018, al afirmar la sentencia, que a pesar de una cierta apariencia de control de la actividad por Emergya, empleadora del actor, y contratada por Sandetel, ese supuesto control quedó en mero interés.

Todo lo anterior, revelador de una situación de cesión ilegal, que fue la conclusión de la Inspección de trabajo, no puede quedar desvirtuado por actuaciones meramente formales de las empresas adjudicatarias en relación con nóminas, vacaciones y similares, por el supuesto trabajo del actor en otros organismos o entes (la sentencia dice que no consta que ello fuera como consecuencia de una orden de las empresas adjudicatarias), por el hecho de que los medios materiales y las instalaciones en que se prestaba el servicio fueran de la Junta de Andalucía, lo cual resulta lógico siendo la destinataria del servicio, o por el hecho de que el actor hubiera recibido alguna formación de su empresa o no fuera sometido a control de fichaje, siendo así que su jornada y horario eran los mismos que los de los trabajadores de la Junta de Andalucía. Tampoco puede quedar desvirtuado lo anterior por los supuestos errores en la valoración de la prueba o por la consideración de unos hechos distintos que no son los que resultan de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- La condena de Ingenia, una vez declarada la existencia de cesión ilegal, es procedente, teniendo en cuenta que era empresa integrante de la UTE adjudicataria del servicio de 2013 a 2018, que era esa UTE la que tenía adjudicado el contrato en el momento en que se presentó la papeleta de conciliación y que, a la vista de los hechos probados y de la relación de diversas adjudicatarias del servicio, no puede aceptarse su alegación de que en noviembre de 2013 cesó la posible cesión ilegal en la que, en su caso, pudo incurrir, al constar que hasta enero de 2018 fue adjudicataria, como integrante de una UTE con Emergya. Existía, pues, la cesión ilegal con Ingenia cuando la presente acción fue planteada.

NOVENO.- Ambas recurrentes citan una serie de sentencias con pronunciamientos contradictorios al de la sentencia aquí recurrida, lo que constituye parte esencial de sus recursos, pero las sentencias citadas no son ninguna de ellas del Tribunal Supremo por lo que las alegaciones efectuadas no pueden tener encaje en la infracción de jurisprudencia a que se refiere el apartado c) del artículo 193LRJS. Todas las sentencias a que se hace referencia y que se transcriben en parte lo son de Juzgados de lo Social y, sobre todo, de Tribunales Superiores de Justicia, por lo que ninguna vinculación a ellas tiene esta Sala. No obstante lo anterior se ha de hacer una breve referencia a algunas de ellas e incluso a otras no mencionadas.

La Sala de Granda del TSJ de Andalucía ha dictado varias sentencias en las que, con alguna ligera variación en alguna de ellas, los demandados son los mismos que los del presente procedimiento y la cuestión suscitada, cesión ilegal, también lo es; pero esta doble coincidencia no puede justificar, por sí sola, que se tenga que adoptar una misma solución, sobre todo contemplando esas sentencias supuestos distintos. En la sentencia de 21/1/21, dictada en el recurso 990/20, se contempla un supuesto de despido con acuerdo; en la de 2/4/20, dictada en el recurso, 1691/19, se concluye la inexistencia de cesión ilegal a la vista de los hechos declarados probados de los que tal inexistencia resulta y en la sentencia de 17/6/20, dictada en el recurso 2217/19, igualmente son los hechos probados los que determinan la ausencia de cesión ilegal, resultando de los mismos, según se dice, que la adjudicataria, entre otras muchas funciones, tenía la de impartir las instrucciones básicas sobre la forma de realizar el trabajo, lo que en el presente caso, se atribuye en los hechos probados a funcionario de la Junta de Andalucía.

Procede, pues, la desestimación de los recursos, con confirmación de la sentencia recurrida. Con imposición de costas de 400 € más IVA a cada una de las recurrentes y pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por Ingeniería e Integración Avanzadas (Ingenia SA) y Emergya Ingenieria SL contra la sentencia de 20/5/19 del Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, dictada en los autos nº 402/18 iniciados en virtud de demanda Declarativa de Derechos formulada por D. Hermenegildo contra Fujitsu España Services S.A., Delegación Territorial de Cultura y Deportes JA, Ingeniería e Integración Avanzadas (Ingenia SA) y Emergya Ingeniería SL y Sociedad Andaluza para el Desarrollo de las Comunicaciones S.A. (Sanditel S.A.), confirmamos la sentencia recurrida.

Con imposición de costas de 400 € más IVA a cada una de las recurrentes y pérdida del depósito para recurrir

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-XX- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'