Sentencia SOCIAL Nº 251/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 3, Rec 475/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00251/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA

SENTENCIA NÚM. 251/18

En Murcia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho

Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNANDEZ DE TESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial, sobre DESPIDO,seguidos con el Nº 475/17en este Juzgado, en virtud de demanda formulada por D. Martin, que compareció asistido por el letrado Sr. Espinosa Jaén, frente a la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. declarada en concurso y actualmente en Liquidación,frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, actualmente liquidador,integrada por la empresa VALLES Y LORENTE GESTIÓN CONCURSAL, S.L.P., que comparecieron representadas por el letrado Sr. Vallés Amores, frente a la empresa ' UTE CLESAL MURCIA',integrada por las empresas CLECE, S.A.y SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U,que comparecieron representadas, las dos primeras, por el Letrado Sr. Cabezas García, y la última, por el letrado Sr. González Pajuelo, y frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no compareció, y en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 22-6-17 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net y dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG, la demanda suscrita por la parte demandante en reclamación de despido, frente a las partes demandadas que constan en el encabezamiento de esta sentencia, que fue turnada a este Juzgado con fecha 27-6-17, y no constando fecha de entrada en el SCOP-SOCIAL, en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dictase sentencia mediante la cual, con estimación de la presente demanda, se condene a las demandadas a la subrogación, al igual que la mayoría de los trabajadores, con abono de los salarios de trámite, de lo contrario se declare la improcedencia del despido con efectos que en Derecho proceden en cuanto readmisión, indemnización y salarios de trámite, con los demás pronunciamientos a que en derecho haya lugar.

SEGUNDO.- Registrada la demanda, por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP SOCIAL de 15-9-17 se requirió a la parte demandante a fin de que subsanase la demanda en plazo de 4 días para que ampliase demanda frente a la Administración Concursal de la empresa demandada AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L., con apercibimientos legales (constando ya dirigida la demanda frente la Administración concursal en su encabezamiento de demanda como parte demandada), y para que aclarase jornada, tipo contrato, forma de pago del salario.

Por la parte demandante se presentó a través de Lexnet en fecha 20-9-17 escrito de subsanación, en el que manifestó respecto a la solicitud de ampliación de demanda que en la demanda que se interpuso ya se recogía como demandada a la Administración Concursal de Ayuda a Domicilio de Murcia SAL y en la propia Diligencia también se reflejaba que la Administración Concursal estaba demandada, y aclaró que el contrato que regía la relación laboral entre el demandante y la demandada era un contrato indefinido a tiempo completo y el pago de los salarios se hacía mediante transferencia bancaria.

La demanda fue admitida en tal forma a trámite por Decreto del SCOP-SOCIAL de 29-1-18, en el que se tuvo por subsanada la demanda y fue señalado día y hora para celebración de los correspondientes actos de conciliación y juicio.

Por escrito presentado por la parte demandante por lexnet en fecha 20-4-18 se solicitó citación del testigo D. Roman.

Por escrito presentado en la misma fecha por la misma parte, se solicitó se requiriese a la TGSS para que remitiese Informe de datos de cotización y de baja en la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L., de 8 trabajadoras y 1 trabajador en el CCC 30/007205316, e Informe de datos de cotización y alta de las mismas personas en la empresa CLECE S.A

Por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP SOCIAL de 9-5-18, se acordó la unión de ambos escritos, la citación del testigo, y dar cuenta a la que suscribe de la solicitud de aportación de prueba documental para acordar sobre la misma.

Por providencia de 18-5-18 se acordó que por el SCOP se procediese a requerir la aportación de documental a que se refería la dación de cuenta y por diligencia de ordenación de 5-6-18 se acordó la incorporación de la documental solicitada a TGSS.

Llegado el día señalado, compareció la parte demandante y las partes demandadas, en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia, no compareciendo el Fogasa, pese a constar citación según diligencia de constancia de 27-4-18.

Intentada por Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia de la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin Avenencia, y abierto el acto de juicio, se procedió a su grabación por soporte audio-visual.

* La parte demandante, se ratificó en su escrito de demanda y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

* Por el letrado Sr. Cabezas García, por las empresas las empresas 'UTE CLESAL MURCIA', y CLECE, S.A., se formuló oposición a la demanda, alegando en síntesis:

-. En cuanto al Hecho 1º, se desconoce la situación profesional ya que el demandante nunca ha formado parte de la UTE. Llama la atención que el salario postulado no tenía reflejo en el mismo Convenio por el que se rige la prestación de servicios de ayuda a domicilio.

En los listados de trabajadores, aparecen categoría, salario y antigüedad y al examinarlo, había categorías que no venían en el Convenio Colectivo, y la categoría del actor no se corresponde. En los TC aportados para subrogación, aparecía un CCC EN LISTADO de trabajadores y en el listado correspondiente a ese CCC no aparecía el trabajador demandante, y se podrá comprobar en las propias nóminas que se aportan.

-. En cuanto al Hecho 2º, sería miembro del Comité de empresa de AYUDEMUR (AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA) pero se va a aclarar que no forma parte del Comité del servicio de ayuda a domicilio prestado para el AYUNTAMIENTO DE MURCIA, sería miembro del Comité de empresa, pero no del Comité encargado de dar cumplimiento al contrato entre Administración y empresa, o de la ejecución del contrato.

-. En cuanto al Hecho 3º, se desconoce lo alegado, no se conocen que empresas han prestado el servicio para el Ayuntamiento de Murcia.

-. En cuanto al Hecho 4º, se desconoce pues es un contrato administrativo del que no forma parte CLECE ni la UTE, y no es cierto que haya prestado Servicios directamente ni en exclusiva para el Servicio de Ayuda a Domicilio prestados para el Ayuntamiento de Murcia, y mucho menos de forma exclusiva ni cumpliendo el requisito que se exige de exclusividad.

-. En cuanto al hecho 5º, mostró conformidad.

-. En cuanto al hecho 6º, se desconocen las comunicaciones entre el actor y la anterior adjudicataria del servicio.

-. En cuanto al hecho 7º, se desconocimiento y está disconforme con lo alegado y con arreglo a los hechos que se indican a continuación.

Se inició prestación de servicios por CLESAL desde 1-6-17 y no se subrogó al trabajador y se le notificó el 31-5-17, que se aportará, y se le dice el por qué. Solo fue subrogado el personal operativo del Servicio en el Ayuntamiento de Murcia.

Además del actor, no fueron subrogados, la Gerente (hermana del actor), ni el contable, por no reunir los requisitos para la subrogación, ni a otras personas por no cumplirse los requisitos del Art. 70 del Convenio aplicable.

El 31-5-17, tenía a esa fecha más Servicios prestados en otras empresas, tanto públicas como privadas, como el Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz, y otras persona públicas y personas privadas, y para otras actividades como Limpieza, Teleasistencia, y se hacían multitud de actividades, y más servicios que las que eran objeto del Servicio prestado de Ayuda a domicilio del Ayuntamiento. Se aportará documentación (Certificado de Ayuntamiento de Caravaca, Certificados de pagadores, Modelos 347 etc.).

-. En cuanto al Hecho 8º, se reconoce que en el propio Pliego de Condiciones Técnicas la propia Administración presenta 2 Informes (doc. 26 a 30 de la documental que se aportará), en los que ya se advierte y determina que dentro del Listado de Personal a subrogar, había personas que no debían ser subrogadas porque no prestar Servicio en exclusiva en el Servicio de ayuda a domicilio del Ayunto. De Murcia, y no formaban parte del Servicio de Ayuda a domicilio, prestado en el Ayuntamiento de Murcia.

-. En cuanto al Hecho 9º a 12º, los argumentos esgrimidos no son aplicables a este caso.

Se establecen los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo aplicable. Citó Art. 70 del Convenio colectivo en cuanto a los requisitos para ser subrogado, entre ellos que se presenten servicios en exclusiva en el Servicio de Ayuda a domicilio prestado en el Ayuntamiento de Murcia, lo que no concurre en el trabajado, porque no formaba parte del personal operativo, sino del órgano de administración siendo Adjunto a la Gerencia, y se exige que el trabajador preste servicios en forma exclusiva en el Servicio de Ayuda a domicilio.

Ya que forma parte del Equipo de Dirección y es ayudante de la Gerencia. En cuanto al resto de consideraciones juridicas que se realizan, en ST del TS de 20-12-17 que se aportará, se establece la inaplicabilidad del Art. 44 del ET, al haber regulación especifica en el contrato suscrito. No se exigiría la bondad material del contrato, sino examinar si cumple la normativa de derecho necesario.

Hay sucesión de contratos donde se compagina la normativa del 44 del ET y normativas de empresas. Y se insiste en que se exige exclusividad.

Solicitó sentencia desestimatoria y el recibimiento del juicio a prueba.

* Por el letrado Sr. González Pajuelo, la otra empresa integrante de la UTE, SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U., se formuló oposición a la demanda, solicitando su desestimación y el recibimiento del juicio a prueba, alegando en síntesis: Adhesión a lo manifestado por el letrado que le precedió en el uso de la palabra.

Lo discutido es si el trabajador ha de ser subrogado o no, y hay que valorar si es un supuesto del Art. 44 del ET, o convencional, conforme al Art. 70 del Convenio Colectivo aplicable de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal. Y el Art. 70 es claro y se refiere a trabajadores que presten sus servicios para el Ayuntamiento de Murcia en la mayor parte del tiempo. El trabajador era Adjunto a dirección, y es él mismo el que se ha incluido en la Lista.

Pero lo que hay que valorar es si se reúnen o no requisitos para ser subrogado, y ya se advertía en el Pliego de Condiciones, que había personas que no debían ser subrogadas.

Se plantea subrogación que no cumple requisitos del Art. 70 del Convenio Colectivo. No se duda que prestar servicios en el Ayuntamiento de Murcia, pero no solo en relación al objeto de la contrata, sino también para otras empresas y Administraciones Públicas.

Solicitó sentencia desestimatoria y el recibimiento del juicio a prueba.

* Por el Letrado Vallés Amores, por la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. 'en liquidación' y por la Administración concursal/órgano Liquidador, se manifestó que tomó conocimiento del Concurso en mayo de 2017, cuando se tomó posesión como Administrador concursal. Por lo que se desconoce el tipo de reclamaciones que existían.

Llama la atención que no se haya llamado al Ayuntamiento de Murcia, porque se hicieron unos listados de trabajadores a subrogar, y se desconoce la concreta relación del trabajador con la empresa.

Se solicitó el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.- Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas:

Por letrado de la parte demandada 'UTE CLESAL MURCIA', y CLECE, S.A.: Documental aportada en juicio consistente en 15 bloques de documentos (347 folios), para su posterior escaneo e integración en el expediente digital, y 3 testigos.

Por el letrado de la otra empresa integrante de la UTE CLESAL, SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U.: Documental consistente en 6 documentos (134 folios) aportados en juicio para su posterior escaneo e integración en el expediente digital.

Por el letrado de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y ACTUAL LIQUIDADOR: Documental ya aportada digitalmente por las partes, haciendo suya la aportada también por las demás partes en el acto del juicio

Por la parte demandante: Interrogatorio de la Administración Concursal/órgano Liquidador de empresa demandada (en la fase de liquidación), Documental consistente en 700 folios de documentos aportados en juicio para su posterior escaneo e integración en el expediente digital, y testifical.

Propuestas las pruebas por las partes, fueron requeridas las partes para extraer de las mismas, dadas las reiteraciones innecesarias de los documentos aportados por las partes, por ser algunos de ellos coincidentes, y el volumen injustificado e innecesario de las aportadas en relaciones al objeto de debate.

Y tras repasar cada parte su prueba documental, fueron retiradas:

Por 'UTE CLESAL MURCIA', y CLECE, S.A.: Del folio 67 al 161 (por suficiencia de los ya aportados para acreditar el mismo hecho) 162 y 163 (versaban sobre hechos admitidos, no obstante lo cual fueron finalmente dejados y escaneados por personal de auxilio), del 164 al 167 (por ser hechos admitidos.

Por la demandada SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U.: Se retiró la totalidad de la prueba, por ser coincidente con la ya aportada por las partes (nos obstante lo cual fue introducida en carpetilla por personal de auxilio, y finalmente escaneada por dicho personal).

Por la parte demandante: Del folio, del 181 a 136, y 292 al 327 (por ser coincidentes con los de UTE CLESAL, y del 348 a 436 y del 446 al 551 (por ser suficientes los aportados sobre los mismos hechos).

Admitidas las pruebas propuestas, salvo las anteriormente indicadas, y dos de las testificales de propuesta por el letrado Sr. Cabezas García, se practicaron en el acto del juicio, con el resultado obrante en las actuaciones y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por las partes de sus conclusiones, que elevaron a definitivas.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales excepto en lo relativo al plazo de señalamiento por las causas indicadas en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, y por el volumen de asuntos y señalamientos de este Juzgado, y el término para dictar sentencia, por esta última causa y por el excesivo volumen de la prueba aportada por las partes al proceso, principalmente en el acto del juicio.

Hechos

PRIMERO.-El demandante D. Martin, con DNI/NIF núm. NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. con CIF A-30121404, dedicada a la actividad de servicios sociales de ayuda a domicilio, de servicios de Limpieza y otras actividades y servicios (Guardería, celebración de eventos, y Enseñanza y Formación profesional), con las siguientes circunstancias: Antigüedad desde 2-7-00, con contrato indefinido a tiempo completo (100) para prestar servicios en el centro de trabajo adscrito al contrato suscrito en fecha 31-5-10 con el Ayuntamiento de Murcia para la prestación del Servicio de Ayuda a domicilio en el Municipio de Murcia, con categoría profesional de Encargado General, adjunto a Gerencia (ejerciendo el cargo de Gerente una hermana de demandante), con salario pactado de Convenio, y percibiendo una retribución salarial bruta mensual en el últimos meses trabajados de 3.751,20 € incluida prorrata de pagas extraordinarias y productividad (coincidente con la base de cotización del mismo periodo), y diaria de 125,04 €, a efectos de tramitación.

SEGUNDO.- En Acta de escrutinio en la que consta que fue presentada el 15-12-16 ante la Oficina de EESS, se hace constar que el trabajador demandante se presentó en las últimas elecciones sindicales celebradas en la empresa el 12- 12-16, en virtud de preaviso 381/16, integrando la lista presentada por la candidatura de UGT, resultando elegido, como representante sindical entre los miembros del Comité de Empresa,.

No obstante, existe en el Acta de escrutinio mencionada una evidente inexactitud no salvada, en cuanto a la discrepancia entre el CIF de empresa consignado en el Acta (F30056543), que no es coincidente ni se corresponde con el CIF de la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. anteriormente citado que es CIF A-30121404, y el nombre de la empresa a la que corresponden las citadas elecciones sindicales, que supuestamente es AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L.

TERCERO.-El servicio de Ayuda a domicilio en el Municipio de Murcia, según Pliegos de Prescripciones Técnicas, 'se concibe como un programa básico de la Atención Primaria de Servicios Sociales de Apoyo a la Unidad Convivencia, así como un recurso de apoyo ante situaciones de dificultad social y dependencia, siendo sus características la de ser un servicio técnico de carácter básico, íntegra, polivalente, personalizado, normalizador, preventivo, rehabilitador, promocional educativo, estimulador, incentivador y comunitario'.

Dicho servicio público se ha venido prestando por el Ayuntamiento, en los últimos 30 años, a través de la contratación pública de empresas que licitan en concurso público, en las condiciones previstas en el Convenio Colectivo de aplicación y en los Pliegos de contratación publicados por la corporación local, pliegos en los que siempre se ha impuesto al adjudicatario la obligación de subrogar el 100% de los contratos del personal que prestaba sus servicios en Ayuda a Domicilio.

Así sucedió en los Pliegos de 1996, 2001 y en el último de 2010 (Exp.

1153109, de 27 de enero de 2010), en virtud del cual (Apartado 1.5 del Pliego) adjudicatario está obligado a la subrogación del 100 % de los contratos de personal que prestan servicios en Ayuda a Domicilio con inclusión de Anexo en el que ha venido figurando todo el personal (incluyendo auxiliares de ayuda a domicilio, auxiliares administrativos, ayudantes de coordinación, controladores, coordinadores, encargados y gerente).

Desde las citadas fechas, la empresa demandada AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA S.A.L. ha venido siendo durante los últimos años adjudicataria del Servicio municipal de Ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Murcia.

El contrato administrativo sacado a concurso, inmediatamente anterior a la contratación del demandante por la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. fue en fecha 11-1-2010 (BORM 27-01-2010) habiéndose celebrado el correspondiente contrato entre AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA SAL Y EL AYUNTAMIENTO DE MURCIA el 31-5-2010.

CUARTO.-La empresa demandada AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. fue declarada en Concurso por Auto de fecha 16-5-17 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Murcia, en proceso 155/2017, y en el que fue nombrado administrador concursal la empresa VALLES Y LORENTE GESTIÓN CONCURSAL, S.L.P., con CIF B-73778532, siendo administradores mancomunados de la misma, D. Gabriel economista, y D. Gines, letrado.

Actualmente el Concurso se encuentra en fase de liquidación, asumiendo la Administración Concursal, el cargo de liquidadora, y siendo sustituidas las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, por el órgano de liquidación, que asume en juicio la representación de la empresa y del liquidador.

QUINTO.-En fecha 31-5-17 finalizó la contrata de la empresa AYUDA A DOMILICIO DE MURCIA, S.A.L. (AYUDEMUR abreviadamente) con el Ayuntamiento de Murcia, y fue publicado nuevo concurso por el Ayuntamiento de Murcia en fecha el 29-9-16, para prestación del Servicio de ayuda a domicilio para el periodo de 1-6-17 a 31-12-19, que resultó adjudicado a las mercantiles CLECE S.A. y Salzillo Servicios Integrales S.L.U., habiendo constituido éstas una unión temporal de empresas, denominada UTE CLESAL MURCIA S.A., estableciéndose un precio para dicho periodo de 14.208.333,00 €, por Resolución de 5-5-17 del Ayuntamiento de Murcia.

El citado documento obra en autos (folios 205 a 208 de prueba de parte demandada) y se da aquí por reproducido, así como el Pliego de Prescripciones Técnicas de 19-01-2017, Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de 27-01- 2017, aprobados por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 10-2-2017 por el que se acuerda aprobar el expediente así como los Pliegos mencionados que han de regir en la contratación.

El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA y la empresa UTE CLECE-SALZILLO (CLESAL), en fecha 31-5-17, suscriben contrato administrativo de servicios, en virtud del cuál, la empresa UTE CLECE-SALZILLO (CLESAL) se compromete a realizar a prestación del 'Servicio de Ayuda a Domicilio en el Municipio de Murcia' con arreglo a las condiciones establecidas en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que figuran en el expediente y de conformidad con el proyecto y oferta presentados; documento que obra en autos y se da aquí por reproducido íntegramente.

De forma que la nueva adjudicataria sucedió a la empresa Ayuda a Domicilio de Murcia S.A.L. en dicha actividad por cuenta del Ayuntamiento de Murcia, con efectos de 1-6-2017.

SEXTO.-La empresa demandada AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA S.A.L. comunicó el 1-5-17 al demandante la extinción de relación laboral, y su pase a la nueva adjudicataria del servicio, mediante escrito del tenor literal siguiente:

'Muy Sr. nuestro:

Como consecuencia de la nueva adjudicación del Concurso del Servido de Ayuda a Domicilio del Ayuntamiento de Murcia, mediante el presente escrito, le comunicamos que a partir del próximo día 01/06/2017, pasará usted a formar parte de la plantilla de la empresa UTE CLECE-SALZILLO.

Dicha empresa se subrogará en la relación laboral que usted mantiene con la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, SAL desde el 01.06.2017, lo que supone el mantenimiento, a todos los efectos, de todos los derechos que usted tiene adquiridos con nuestra empresa, condiciones de trabajo, categoría, antigüedad, etc.

Por lo anteriormente expuesto, el 31 de Mayo deberá usted entregar en la oficina el carnet de empresa y partes de trabajo inclusive los del 31 de Mayo, en el caso de ser personal auxiliar.

Mientras tanto, con el ruego de que firme el recibí de la presente, a los solos efectos de su notificación, le saluda atentamente.'

SÉPTIMO.-La empresa UTE CLESAL MURCIA, notificó al demandante en fecha 1-6-17, escrito de fecha 26-5-17, denegando su subrogación por la nueva adjudicataria del Servicio, cuyo contenido literal es el siguiente:

'Muy Sr. Nuestro,

Por medio de la presente, la mercantil UTE CLE5AL, en calidad de nueva adjudicataria del servicio de Ayuda a Domicilio del Municipio de Murcia, le comunica que su decisión de NO SUBROGAR su persona, por los siguientes motivos:

En primer lugar no se cumplen los requisitos establecidos en el Art.70 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la Autonomía Personal, puesto que en dicho Artículo se establece que 'al término de la concesión de una contrata el personal adscrito a la empresa saliente de manera exclusivaen dicha contrata pasara a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata'

Asi mismo, en la propia pagina WEB de la empresa www.avudamur.es. usted aparece en la descripción del Equipo de trabajo como Adjunto Dirección, así las cosas, dicho cargo no se puede ostentar en exclusividad, como exige el convenio, para el servicio objeto de subrogación sino que se extiende a la totalidad de actividades mercantiles que desarrolla la empresa entre ellas la Limpieza, Teleasistencia, Formación etc..

De todo ello se desprende su pertenencia a la estructura orgánica y directiva de la empresa referida, no formando parte de la plantilla operativa y funcional que presta el servicio adjudicado a UTE CLESAL.

Por lo tanto, la mera inclusión de sus datos personales, en el listado de subrogación adjunto el pliego, no implica ni la veracidad de los datos ni la obligación de esta parte para que opere la subrogación establecida por convenio colectivo, existiendo a mayores, adjunto al pliego de condiciones, dos informes elaborados, uno de ellos por la Jefa de Servicio de Bienestar Social del Excelentísimo Ayuntamiento de Murcia ( Doña Rafaela) y la Jefa de Servicio de Administración de la misma (Doña Rosa), y otro por el Jefe de Servicio de Relaciones laborales ( D. Carlos María), donde se informa a los futuros licitadores de la posible irregularidad de los listados de personal detallados, al venir incluido en los mismos personal de estructura no vinculado directamente y en exclusividad al Servicio de Ayuda a Domicilio del municipio de Murcia.

A mayores cabe destacar el hecho de que usted no este dado de alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social en el Código Cuenta Cotización, de la anterior adjudicataria del Servicio. Código: 30007205316, tal y como lo demuestra su contrato de trabajo, formalizado en el Código : 30009277779 y el hecho de que no usted no aparezca reflejado en la relación nominal de trabajadores(TC2)aportados.

Por lo que usted, no figura dado de alta en el código cuenta cotización de la empresa, en el que están el resto de trabajadores de la plantilla operativa del servicio de Ayuda a Domicilio, lo que es una prueba más de que usted forma parte de la estructura directiva de la empresa y no forma parte de la plantilla operativa del mismo.

Todo ello, unido al hecho de que la empresa cesante no ha facilitado documentación alguna a esta parte, de la establecida por convenio colectivo, que desvirtué lo referido anteriormente y que demuestre tanto su exclusiva dedicación al servicio adjudicado a la mercantil UTE CLESAL, como sus particulares condiciones laborales que pudrieran vincular a estar parte (contrato de trabajo, horario, condiciones económicas, jornada etc., etc.), es por lo que esta parte se reitera en lo expuesto y le comunica su decisión de NO SUBROGARLE'.

OCTAVO.-En el contrato suscrito entre el trabajador y AYUDEMUR, que fue firmado con la hermana del propio actor, en calidad de representante de la empresa, en los datos correspondientes a Régimen y cuenta de cotización, constan: 'Régimen 0111' y 'CCC 3000927779'.

Posteriormente en Nóminas del año 2017 (enero a abril de 2017) aparece consignado el dato de CCC 300077205316, y también en los Recibos de liquidación de cotizaciones a la TGSS y relación nominal de trabajadores, correspondientes al mes de mayo de 2017 (TC), aparece incluido el demandante en CCC 0111 300077205316, con datos de cotización correspondientes al mes de mayo de 2017, de 3.751,20 €, entre el listado de 263 trabajadores, y también en nómina de mayo de 2017 se refleja esa base de cotización, pero también se consignan otros cantidades correspondientes, que no corresponden a abonos del mes de mayo.

La empresa tenía también otro colectivo de trabajadores incluido el CCC 3000927779, con datos de cotización del mes de mayo de 2017, correspondiente a 9 trabajadores, entre los que no aparece consignado el demandante.

En los Recibos de liquidación de cotizaciones a la TGSS y relación nominal de trabajadores, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2017, y en relación al CCC 0111 300077205316, no aparece tampoco incluido el demandante, a pesar de los datos que sí aparecen en la relación aportada correspondiente al mes de mayo de 2017.

NOVENO.-A las relaciones laborales de los trabajadores de AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A., les resulta de aplicación el VI Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE núm. 119 de 18 de mayo de 2012), regulándose en su Art. 70 todo lo relativo a la subrogación en relación a la actividad que determina funcionalmente la aplicación del Convenio.

DÉCIMO.-La empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L., suscribió con el Excmo. de Caravaca de la Cruz, contrato administrativo en fecha 14 de julio de 2010, por el que la mencionada empresaente 'se compromete a la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio en el municipio de Caravaca de la Cruz, con arreglo a las cláusulas económico-administrativas, particulares y de prescripciones técnicas que figuran en el expediente, documentos contractuales que acepta incondicionalmente y sin reserva alguna' (Cláusula Primera); 'el precio del contrato, IVA incluido, es de 147.420,00 €, que serán abonadas a buena cuenta, de acuerdo con la oferta presentada por la Mercantil adjudicataria, mediante la presentación de las correspondientes facturas' (Cláusula Segunda); documento que obra en autos y se da aquí por reproducido íntegramente.

El referido contrato ha finalizado también el 31 de mayo de 2017.

El volumen de facturación de AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L., al AYUNTAMIENTO DE CARAVACA, por el Servicio de Ayuda a domicilio prestado, asciende en los dos últimos años a 122.872,43 € en el año 2016, y a 48.282,85 € hasta el 31 de mayo, en el año 2017.

Además, la empresa demanda, prestaba el servicio de ayuda a domicilio y otros servicios propios de su objeto social, de limpieza y de teleasistencia, para multitud de clientes tanto de carácter público como de carácter privado, y tanto a personas físicas, como a jurídicas, comunidades de bienes, ), y en concreto, y según Modelos 347 de declaraciones a la Agencia Tributaria, en el año 2014, el total de clientes de AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. a los que se facturó asciende a 82, incluido el AYUNTAMIENTO DE CARAVACA, AYUNTAMIENTO DE MURCIA, y ASEPEYO (tanto a la Mutua en centro asistenciales de Murcia, Lorca y Cartagena, como a la Sociedad limitada de Prevención, prestando a ambas el servicio de limpieza).

En el año 2015, el número total de clientes a los que se facturó ascendió a 66 y en el año 2016, a 60 clientes.

DÉCIMOPRIMERO.-El importe de facturación anual declarado por la empresa AYUDA A DOMICILIO MURCIA SAL, modelo 347, correspondiente a los ejercicios 2014, 2015 y 2016 son los siguientes: año 2014, 5.490,027,37 €, de los que el importe anual facturado al Ayuntamiento de Murcia, es de 4.874,375,10 €; año 2015, facturación total, 5.280.382,91 €, Ayuntamiento de Murcia, 4.780.152,53 €; año 2016, facturación total, 5.370.952,58 €, Ayuntamiento Murcia, 4.917.556,34 €.

DÉCIMOSEGUNDO.- El demandante a la fecha de la contratación por AYUDEMUR, tenía titulación en estudios de Graduado escolar.

Ha venido ejerciendo en la empresa su puesto de trabajo encargándose de tareas administrativas de control de personal, siendo la persona encargada en la empresa AYUDEMUR, de tramitar y autorizar permisos, vacaciones del personal de toda la empresa, al que habían de entregarse y el encargado de recoger los partes de baja médica, no constando que dichas tareas de control ejercidas sobre el persona de su empresa, las prestase en exclusiva respecto del personal contratado en la empresa demandada y exclusivamente para para prestar sus servicios en el AYUNTAMIENTO DE MURCIA, y no para otras empresas o clientes, tanto de carácter público como privado, a los que también prestaba servicios AYUDAMUR

Puesto que el demandante, era Encargado General, y constaba como 'Adjunto a Gerencia', según consta en algunos documentos, según información publicadas por la propia empresa en páginas de Internet, y en concreto en la propia pagina WEB de la empresa www.avudamur.es..

Tampoco consta que ejerciera tareas o funciones propias de prestación de Servicios de Ayuda a domicilio, no estando en posesión del título exigido para las personas que ejercen servicios como Auxiliares de Ayuda a domicilio, o bien tareas de Coordinación, de ayudante de Coordinación, o de titulado o diplomado social, en ayuda a domicilio.

DÉCIMOTERCERO.-La UTE CLESAL remitido en fecha 31-5-17 a la empresa AYUDEMUR, mensaje de correo electrónico en los siguientes términos:

'Muy Sres. Nuestros:

Mediante la presente v como nuevos adjudicatarios del Servicio de Ayuda a Domicilio de Murcia, les comunicamos nuestra decisión de NOsubrogar a ningún trabajador de los detallados en la documentación que ustedes enviaron, que no deberían haber formado parte del mismo, y que forman parte de la estructura interna y directiva de la empresa Ayuda a Domicilio de Murcia S.A.L.

Las comunicaciones individuales pueden pasar a retirarles por nuestras oficinas sitas en la Avenida Juan Carlos 1,59-7 C de Murcia.

Sin otro particular'.

DÉCIMOCUARTO.-La nueva empresa adjudicataria UTE CLESAL MURCIA', integrada por las empresas CLECE, S.A. y SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U, ha procedido a subrogar a la mayor parte de trabajadores de la anterior adjudicataria demandada, AYUDEMUR, y sin reserva respecto del personal operativo de la empresa, que es la gran mayoría del subrogado.

Se negó sin embargo la subrogación, respecto de todos aquellos, que siendo incluidos en la lista o relación confeccionada por la anterior adjudicataria, no acrediutaba prestación de servicios propios de ayuda a domicilio, ni titulación, sino que solo constaba haber prestado servicios propios o estructurales en el funcionamiento de la empresa, como Directora Gerente (hermana del actor), contable, personal administrativo que ejercía las tareas propias y habituales de la empresa, al margen de la prestación de servicios social de ayuda a domicilio, y que carecía de titulación para ejercer funciones propias de Ayuda a domicilio, y al propio actor que consta como Encargado General en la empresa.

La no subrogación de este personal vino apoyada en la consideración de que se trataba de personal estructural de la empresa, esto, y no se consideró personal operativo, que sí fue subrogado en su mayoría (en su inmensa mayoría auxiliares de Ayuda a domicilio, y en menor medida Ayudantes Coordinador/a, Coordinador/a-Trabajador/a social)

En el propio Pliego de Condiciones Técnicas la propia Administración adjuntó o acompañó 2 Informes (doc. 26 a 30 de la documental cuyo contenido se da aquí por reproducido), en los que ya se advierte y determina que dentro del Listado de Personal a subrogar, había personas sobre las que surgían dudas en cuanto a la obligación de la empresa adjudicataria de proceder a la subrogación, entendiendo que no debían ser subrogadas por no constar que prestaran Servicio en las condiciones exigidas en el Convenio aplicable, en exclusiva en el Servicio de ayuda a domicilio del Ayunto. De Murcia, y por no constar que formaran parte del Servicio de Ayuda a domicilio, prestado en el Ayuntamiento de Murcia.

Un Informe consta emitido y firmado en fecha 29-9-16, por la Jefa de Servicio de Administración de Bienestar Social y la Jefa de Servicio de Bienestar Social, en cumplimiento de la obligación establecida en el Art. 120 del RD Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el otro por parte de responsables del AYUNTAMIENTO DE MURCIA, sobre advertencia de dudas para proceder a la subrogación de todo el personal de AYUDAMUR.

A la vista de esos Informes y una vez examinados los correspondientes listados. presentados por la empresa AYUDEMUR, la empresa adjudicataria comunicó a determinado/as trabajadores/as y a la empresa que no se iba a proceder a su subrogación, indicando las causas que fueron las expresadas en la carta remitida a cada una de las personas no subrogadas.

Si fueron subrogados/as otros/as trabajadores que ejerciendo tareas administrativas en la empresa, tenían también Ruta asignada para prestación de Servicios de Ayuda a domicilio, y era personal fijo de plantilla, o se encargaba de Coordinar servicios que tenían que prestar los auxiliares, y teniendo este personal subrogado la correspondiente titulación exigida para la prestación de servicios de ayuda a domicilio, y también se ha subrogado a otros 2 encargados que sí prestaban servicios de Ayuda a domicilio, y que no ejercían las tareas que ejercía el demandante.

Varios/as trabajadores/as de AYUDAMUR no subrogadas, formularon reclamación, y en concreto, tras la interposición de demanda, se llegó a conciliación ante LAJ del SCOP en proceso de Despido seguido en el del Juzgado Social Nº 5 de Murcia con Nº 469/2017, con dos trabajadoras demandante, Dª Benita /cargo de Secretario Consejo Administración y Dª Carmela, que ejercían tareas administrativas en la empresa y a pesar de que ejercían los citados cargos, por tener ruta asignada para tareas de ayuda a domicilio en la en la empresa.

DÉCIMOQUINTO.-En fecha 21-6-17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la S.C. del S.R.L., instado en virtud de Papeleta presentada el 6-6-17, frente a todas las demandadas, en reclamación de despido, con el resultado de CELEBRADO SIN AVENENCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados a través de las pruebas documentales de las partes, tanto de parte demandante, como de parte demandadas, y testificales de ambas partes, de las que se acreditan la existencia de relación laboral del trabajador con la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L., en las condiciones indicadas, en los hechos probados, de antigüedad, categoría y salario, tipo de contrato, funciones desempeñadas en la empresa, comunicación de extinción de contrato por entrada de una nueva adjudicataria del Servicio de Ayudo a domicilio prestado para el Ayuntamiento de Murcia, falta de subrogación en el contrato del demandante, por la nueva adjudicataria, Convenio Colectivo aplicable, y restantes hechos acreditados

En el presente caso, se acciona por despido frente a las empresas demandadas, por la extinción de contrato que le fue comunicada por la empresa para la que prestaba servicios el demandante desde el año 2010, y la no subrogación del trabajador demandante por la nueva adjudicataria de los Servicios de Ayuda a domicilio prestados en Murcia por el AYUNTAMIENTO DE MURCIA a través de empresas adjudicatarias.

Las partes demandadas se opusieron por las causas que constan en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

Conforme al Art. 217 de la LEC, corresponde a la parte demandante acreditar, los hechos relativos a circunstancias laborales derivadas de la relación laboral, de la prestación de servicios en la empresa demandada, y la existencia de la extinción del contrato y no subrogación, hechos que constan acreditados a través de la documental en la forma expuesta ampliamente en los hechos probados.

A las demandadas, les corresponde acreditar conforme al Art. 217 de la LEC, a AYUDA A DOMILIO DE MURCIA, S.A.L., que concurrieron causas para proceder a la extinción de la relación laboral, ya sea por el Art. 49 del ET, o por causas objetivas o motivos disciplinarios conforme a lo dispuesto en los Arts. 105.1 y 122. 1 de la LRJS, y en concreto en el presente caso, que conforme a lo exigido en el Convenio Colectivo de aplicación y conforme a los correspondientes Pliegos, administrativo y de condiciones Técnicas vigentes a la fecha de la extinción de su relación laboral, se remitió la información veraz, suficiente y adecuada tanto a la entidad contratante, como a la nueva adjudicataria en relación a las circunstancias concurrentes en la prestación de Servicios del demandante, y a la nueva empresa adjudicataria, UTE CLESAL, y empresas que la integran, que esa información recibida fue insuficiente y que impedía la subrogación, por los motivos expresados al trabajador en su comunicación, y por falta de acreditación de los requisitos exigidos en el Convenio de aplicación.

SEGUNDO.-Los motivos alegados para la no subrogación, fueron claramente expuestos en la comunicación remitida al trabajador por UTE CLESAL MURCIA, y resumidamente fueron:

1).- No cumplimiento de los requisitos establecidos en el Art.70 del Convenio Colectivo aplicable que indica que 'al término de la concesión de una contrata el personal adscrito a la empresa saliente de manera exclusiva en dicha contrata pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata'

2).- Pertenencia del demandante a la estructura orgánica y directiva de la empresa referida, no formando parte de la plantilla operativa y funcional que presta el servicio adjudicado a UTE CLESAL.

Y ello con fundamento en que en la propia pagina WEB de la empresa www.avudamur.es. usted aparece en la descripción del Equipo de trabajo como Adjunto Dirección, así las cosas, dicho cargo no se puede ostentar en exclusividad, como exige el convenio, para el servicio objeto de subrogación sino que se extiende a la totalidad de actividades mercantiles que desarrolla la empresa entre ellas la Limpieza, Teleasistencia, Formación etc.

A pesar de la simpleza de la cuestión planteada en demanda, se introdujeron por la parte demandante toda una serie de cuestiones en su día no expuestas en la misma, aleando tácita o veladamente, discriminación de la adjudicataria en cuanto a los criterios tenidos en cuenta para subrogar en igualdad de condiciones, a unos trabajadores sí y a otros no.

Cuestión esta que se amplió con miras ambiciosas de prueba, si se tiene en cuenta que nada se alegó ni concretó en demanda sobre cuales fueran esos trabajadores y que circunstancias concurrió en la prestación de servicios de los mismos con respecto al trabajador demandante.

Así en esa forma, no podría ser esta cuestión discutida objeto de debate, porque se introdujo variación sustancial de alegaciones de demanda, y no en fase de alegaciones, ni mediante aclaración de demanda, sino en escrito de proposición de prueba anticipada presentado el 20-4-18, y en juicio, durante fase de proposición de prueba.

Lo que ya eximiría cualquier debate sobre esta cuestión.

No obstante, en cualquiera de los casos, hay que decir que ninguna prueba documental ni testifical ha corroborado el citado hecho, ya que no se han acreditado que las circunstancias laborales del demandante en la empresa sean iguales a las del resto del personal subrogado, para pretende que exista trato desigual, aunque por parte del personal subrogado se pudieran haber ejercido tareas administrativas.

TERCERO.-Dicho esto, y en cuanto a la normativa por la que se rige la subrogación, hay que estar a las condiciones del nuevo contrato suscrito, y a la normativa contenida en el convenio de aplicación.

En el mismo, que es El VI Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE núm. 119 de 18 de mayo de 2012), se regula en el Capítulo XIII la adscripción y subrogación, y en el art. 70, que se refiere a Adscripción del personal en las empresas, centros y servicios afectados por el ámbito funcional de presente convenio, estable las siguientes normas y requisitos para que opere la subrogación:

'Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:

1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.

En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:

a) Personal en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de 3 meses, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo.

b) Personal que, en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren en suspensión del contrato con derecho de reincorporación (con enfermedad, accidentados/as, en excedencia, baja maternal, etc.) y que reúna con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo la antigüedad mínima establecida en el apartado a).

c) Personal que con contrato de sustitución, supla a alguno del personal mencionado en los apartados a) y b).

d) Personal de nuevo ingreso que, por exigencias de la empresa o entidad contratante, se haya incorporado al centro, como consecuencia de la ampliación del contrato dentro de los últimos 90 días.

La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la perdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.

2. Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la empresa entrante, con una antelación mínima de 15 días naturales antes de la fecha del término de su contrata o en el plazo de los 3 días hábiles siguientes a la fecha desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si ésta fuera posterior, la documentación siguiente:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en este sentido.

b) Certificación en la que se haga constar, en relación a la totalidad del personal de plantilla a subrogar, lo siguiente:

Apellidos y nombre.

D.N.I.

Domicilio.

N.º de la seguridad social.

Tipo de contrato.

Antigüedad.

Jornada y horario.

Fecha de disfrute de las vacaciones.

Conceptos retributivos no incluidos en convenio.

Otras condiciones y pactos.

Fotocopias de las nóminas, TC1 y TC2, de los últimos siete meses de la totalidad del personal a subrogar.

c) Fotocopia de los contratos de trabajo

d) Documentación acreditativa de la situación de excedencias, incapacidad temporal, baja maternal y paternal, interinidad o sustitución análoga del personal que, encontrándose en tal situación, deben de ser adscritos a la nueva adjudicataria del servicio.

e) En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y el personal sólo se extingue en el momento que se produzca de derecho la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.

f) En caso de subrogación de representantes del personal durante su mandato (tanto del comité de empresa, como delegados/as de personal o de la sección sindical), la empresa entrante respetará las garantías sindicales establecidas en el presente convenio y demás legislación vigente.

Las personas que hubieran sido elegidas en proceso electoral referido al centro objeto de subrogación, mantendrán su condición de representantes del personal a todos los efectos en la nueva empresa concesionaria, siempre que el número total de representantes del personal no exceda del que pudiera corresponder por la plantilla.

No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el caso de que la empresa adjudicataria del servicio suspendiese el mismo por un período inferior a los 2 meses; dicho personal con todos sus derechos se adscribirá a la nueva empresa.

Tampoco desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese el mismo por un período no superior a 6 meses, siempre que se acredite que el servicio se hubiese reiniciado con la misma u otra empresa.

Las empresas entrante y saliente respetarán siempre el calendario vacacional, concediéndose el disfrute total del período de vacaciones tal y como esté asignado en dicho calendario y con independencia de la parte proporcional de vacaciones que se haya devengado en cada empresa.

En el supuesto de que se produzca la subrogación una vez comenzado el año natural, la empresa entrante y la saliente realizarán las compensaciones económicas necesarias para el cumplimiento de lo anterior.

Caso de que no se produjera acuerdo entre ambas empresas en la compensación económica, la empresa en cuyo seno se haya disfrutado el período vacacional completo descontará en la nómina de trabajador o trabajadora o, en su caso, en la liquidación la cantidad correspondiente al período devengado en la otra empresa; la empresa en cuyo seno no se disfruten vacaciones abonará al personal la parte proporcional de vacaciones que le corresponda junto con la liquidación o en la primera nómina, según el caso.

En los casos de falta de acuerdo, la empresa que no haya cotizado a la seguridad social el período correspondiente a las vacaciones devengadas vendrá obligada a abonar a la otra empresa la cantidad correspondiente a dichas cotizaciones.

De la efectiva compensación económica entre las empresas se entregará copia a la representación unitaria o sindical del personal, a la asociación empresarial y a la comisión paritaria del convenio.

El personal percibirá de la empresa cesante la liquidación de los haberes y partes proporcionales de gratificaciones que le pudieran corresponder.

El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo operará automáticamente con independencia del tipo de personalidad de la empresa de que se trate, ya sea física, jurídica o de cualquier clase.

La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes que vincula: empresa o entidad pública cesante y nueva adjudicataria.

g) La adjudicataria saliente tendrá la facultad de acordar libremente con las personas afectadas por la subrogación la permanencia en su plantilla, sin que ello genere a la adjudicataria entrante la obligación de asumir el vínculo con un personal diferente.

CUARTO.-Pues bien, basta una lectura detenida del precepto, para llegar a la conclusión de que fueron justificadas las razones de la nueva empresa adjudicataria del Servicio objeto de contratación por el Ayuntamiento.

En primer lugar, porque el Art. 70 del Convenio es bien claro en cuanto a la exigencia de que el personal subrogado prest servicios para la empresa saliente 'de manera exclusiva en dicha contrata'.

De las pruebas practicadas y de los propios hechos admitidos por la parte demandante, se desprende que la empresa para la que prestaba servicios el demandante, no tenía como único objeto la actividad de 'Servicios de Ayuda a domicilio en Murcia' a través de la contrata mantenida durante años con el Ayuntamiento, sino que también ejercía otras actividades de limpieza, Teleasistencia, guardería etc., y para otros clientes, tanto de carácter público como privados y, tanto personas físicas, como jurídicas, comunidades de bienes, fundaciones etc.

No consta acreditado a través de la documental aportada, que el demandante, que indudablemente formaba parte del personal propio estructural de la empresa, cumpliera ese requisito de exclusividad, pues de una lado, sus servicios en la empresa, eran meramente administrativos, y no guardaban relación con la actividad propia del objeto de la contrata, sino con tareas administrativas y de control habituales de toda empresa respecto del personal, y desde adscripción a la Gerencia, y de otro lado, a diferencia de otro personal administrativo subrogado, no se acredita que él también ejerciera tareas relacionadas directamente con prestación de ayuda a domicilio en Murcia, ni tuviera asignada ruta para esos servicios, ni tuviera la titulación exigida, para el desempeño de cualesquiera de los puestos de trabajo destinados a prestar esos servicios según el Convenio y demás normativa aplicable.

No es admisible la pretensión, de que pudiera tenerse en cuenta que la facturación correspondiente a la prestación de servicios a través de la adjudicación de la contrata por parte del AYUNTAMIENTO DE MURCIA, fuese muy superior a lo facturado a otros clientes.

Los porcentajes cabría aplicarlos en atención a periodo de jornada prestados para cada una de las empresas, y en atención a facturación.

Pero en todo caso, el requisito establecido en el Convenio es claro y no admite interpretaciones, pues supondría sustituir la voluntad de las partes manifestada al redactar y aprobar dicho convenio, lo que solo cabría plantear, por la vía de un conflicto Colectivo o de una impugnación de Convenio que no es el caso.

QUINTO.-A mayor abundamiento, analizando la documentación que consta de la empresa, en modo alguno se ha conseguido acreditar ni por la parte demandante ni por la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L., obligada a facilitar la Información correspondiente PARA LA SUBROGACIÓN DEL PERSONAL.

Puesto que en las relaciones aportadas de cotizaciones de TGSS, la información facilitada no consta que haya cumplido lo exigido en el Convenio.

En el Art. 70 entre otros requisitos, se exigía remisión de Fotocopias de ' TC1 y TC2, de los últimos siete meses de la totalidad del personal a subrogar'.

En este punto se observan datos irregulares, que se expresan en el hecho probado 8º, en cuanto a movimientos del demandante en distintas cuentas de cotización de la empresa, y sin que se explique o justifique el motivo de ello.

Así, se aprecia que en el contrato suscrito entre el trabajador y AYUDEMUR, en los datos correspondientes a Régimen y cuenta de cotización, constan: 'Régimen 0111' y 'CCC 3000927779' .

Posteriormente en Nóminas del año 2017 (enero a abril de 2017) aparece consignado el dato de CCC 300077205316, distinto al anterior, y también en los Recibos de liquidación de cotizaciones a la TGSS y relación nominal de trabajadores, correspondientes al mes de mayo de 2017 (TC), apareciendo incluido el demandante en CCC 0111 300077205316, con datos de cotización correspondientes al mes de mayo de 2017, con una base de cotización de 3.751,20 €, entre el listado de 263 trabajadores, y también conste el ese mismo CCC en nómina de mayo de 2017 en se refleja esa misma base de cotización.

Aunque también se consignan en la citada nómina otros cantidades correspondientes, que no corresponden a abonos del mes de mayo de 2017, no siendo por tanto correcto el salario indicado en la demanda, sino el reflejado en el hecho probado primero.

El salario o base de cotización del mes de mayo fue correcto, pero hay que tener en cuenta que la empresa tenía también otro colectivo de trabajadores incluido el CCC 3000927779, con datos de cotización del mes de mayo de 2017, correspondiente a 9 trabajadores, entre los que no aparece consignado el demandante.

Y tampoco aparece incluido en los Recibos de liquidación de cotizaciones a la TGSS y relación nominal de trabajadores, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2017, y en relación al CCC 0111 300077205316, a pesar de los datos que sí aparecen en la relación aportada correspondiente al mes de mayo de 2017.

Lo que sería otra irregularidad, que impediría también, ante la falta de cumplimiento de datos necesario exigidos, y falta de explicación y pruebas de estas discrepancias, la subrogación del demandante por la nueva empresa adjudicataria.

En definitiva, no se ha acreditado ni por la empresa saliente ni por la parte demandante que se cumplan los requisitos para que se procediera a la su subrogación, procediendo la desestimación de las pretensiones de la demanda frente a UTE CLESAL MURCIA, y frente a las dos empresas integrantes de la misma.

SEXTO.-No acreditándose por la empresa demandada AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L., la existencia de causa o motivo para proceder a la extinción de la relación laboral, ni habiendo dado cumplimiento a todos los requisitos formales para proceder a la extinción de la relación laboral, ni para que se pudiera subrogar el trabajador en la empresa entrante, y existiendo una relación laboral que es indefinida, procede la estimación de la demanda planteada, pero únicamente frente a AYUDEMUR, por ser constitutiva la extinción de esa relación laboras acordada por la empresa para la que prestaba servicios el trabajador, constitutiva despido improcedente, con los efectos previstos en el Art. 56 del ET según redacción dada al mismo por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con entrada en vigor el 24-10-15, y Disposición transitoria undécima del ET en su nueva redacción, que respecto de la indemnización por despido improcedente determina, al igual que la disposición transitoria quinta de Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 7-7-12), con entrada en vigor el 8-7-12 y la D. Tª 5ª del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, el cálculo de la indemnización a razón de 45 días/año para el tiempo de prestación de servicios hasta 12-2-12 (fecha de la entrada en vigor del RDL 3/2012) y a razón de 33 días/año el tiempo de prestación de servicios por contratos formalizados posteriormente a esa fecha, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Por lo expuesto procede la estimación de la acción por despido ejercitada en la demanda, con los efectos inherentes.

SÉPTIMO.-Respecto a la reclamación formulada contra el FOGASA, la responsabilidad que puede alcanzar a dicho Organismo queda sujeta a la concurrencia de los supuestos en que procede declaración de su responsabilidad, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 33 de la L.E.T., 14 del RD.505/85 de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de dicho Organismo, y Arts. 23, 276 Y 277 de la LRJS.

OCTAVO.-No habiendo adelantado en el acto del juicio la Administración Concursal, actual liquidadora de la empresa demandada AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. por la extinción de la relación laboral en el mismo acto del juicio, a pesar de constar que está en liquidación y carecer de actividad, ni tampoco haber querido adelantar el trabajador, la misma, por su condición de representante de los trabajadores, lo que resulta inusual, teniendo en cuenta que en juicio ya constaba acredita la total imposibilidad de readmisión, por los motivos indicados, habrá que estar a lo que manifiesten en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente sentencia.

Si bien, se quiere hacer mención en cuanto a la posibilidad de opción que pudiera corresponder al trabajador, que tampoco resultó acreditada en juicio a través de la prueba documental aportada, la condición de miembro del Comité electo en las EESS que se suponen celebradas en diciembre de 2016, por los motivos que constan expresados en el hecho probado 2º de esta sentencia.

Por lo que para que fuera admitida la opción ejercida por el trabajador, con preferencia a la que pudiera ejercitar la Administración Concursal/liquidadora de empresa AYUDEMUR, deberá acreditarse esa condición de representante legal de los trabajadores que afirmó el demandante en demanda, sin lugar a dudas y de forma indubitada, mediante aportación en soporte papel del 'ACTA DE ESCRUTINIO DE 15-12-16 CERTIFICADA, CON EL SELLO Y FIRMA ORIGINAL DE LA PERSONA QUE TENGA QUE EXPEDIR LA CERTIFICACIÓN', y CETIFICACIÓN EN IGUAL FORMA, en la que conste no haber renunciado al cargo y estar vigente a la fecha de extinción de su relación laboral, haciéndose saber al SCOP, a los efectos procedentes, de la admisión o no de la OPCION DEL TRABAJADOR.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones que en relación a la acción por despidohan sido formuladas en la demanda presentada por D. Martin, frente a la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L. declarada en concurso y actualmente en Liquidación,frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, actualmente liquidadora,frente a la empresa ' UTE CLESAL MURCIA',integrada por las empresas CLECE, S.A.y SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U.y frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, declarado DESPIDO IMPROCEDENTEel cese o extinción de contrato producido con efectos de 31-5-17, condenando a la empresa demandada AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA, S.A.L.a que a su elección, que deberá ejercitar ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, proceda a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de su despido, o bien a la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en la empresa, con abono de indemnización en este último caso por importe de 30.943,79€ líquidos,más los intereses legales del Art. 576 de la LEC , entendiéndose de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que opta por la readmisión y en este caso, con abono de los salarios de trámite que pudieran devengarse a razón del salario diario declarado probado de 125,04 €/día, desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado un nuevo empleo el trabajador, y se prueba lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, y en su caso los que pudieran seguir devengándose desde la fecha de notificación de sentencia, si bien.

La citada opción,podrá también ejercitarse por el trabajador, en el mismo plazo, para el caso de acreditarse por el mismo la condición de representante de los trabajadoresen la forma indicada en fundamento octavo, mediante de aportación en soporte papel del 'ACTA DE ESCRUTINIO DE CERTIFICADA, CON SELLO Y FIRMA ORIGINAL DE LA PERSONA QUE TENGA QUE EXPEDIR LA CERTIFICACIÓN', y CERTIFICACIÓN EN IGUAL FORMA, en la que conste no haber renunciado al cargo y estar vigente el mismo a la fecha de extinción de su relación laboral.

Lo que deberá tenerse en cuenta por el SCOP, a los efectos procedentes, de Acordar sobre admisión/inadmisión de la OPCION DEL TRABAJADOR, y teniendo en cuenta en ambos casos las partes, la imposibilidad de readmisión por encontrarse la empresa sin actividad y en fase de liquidación, con el fin de no seguir prolongando indebida e innecesariamente el trámite posterior a sentencia.

Todo lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA,en el abono de las cantidades que corresponden al trabajador.

Se absuelvede todas las pretensiones de la demanda, a las demandadas ' UTE CLESAL MURCIA',integrada por las empresas CLECE, S.A.y SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm. 3094-0000-65-0475-17, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado en el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.