Sentencia Social Nº 2510/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 282/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0000327

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000282 /2014-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 157/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de FERROL

Recurrente/s: Purificacion

Abogado/a:MARGARITA DURAN GONZALEZ -FAX: 981/354.794

Recurrido/s:FAIARTE FOTOGRAFAS SL

Abogado/a:DON JUAN JOSE RODRIGUEZ SEOANE

Procurador/a:GABRIEL ARAMBILLET PALACIO

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

RAQUEL VICENTE ANDRÉS

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 282/2014, formalizado por la letrada Dª. MARGARITA DURAN GONZÁLEZ, en nombre y representación de Purificacion , contra la sentencia número 171/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 157/2013, seguidos a instancia de Purificacion frente a FAIARTE FOTOGRAFAS SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D RICARDO P. RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Purificacion presentó demanda contra FAIARTE FOTOGRAFAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 171/2013, de fecha diecinueve de Abril de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.-Doña Purificacion prestó servicios para la empresa demandada desde el día 11 de enero de 2.006, con la categoría de ayudante y un salario medio mensual de 933,74 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. Con carácter previo doña Purificacion había trabajado para doña Antonieta , en el mismo sector de la fotografía que la empresa demandada, con la categoría de ayudante, mediante contrato de fecha 3 de noviembre de 2004, prorrogado mediante contratos de fechas 3 de febrero de 2005 y 11 de enero de 2006. La base reguladora asciende a 933,74 euros -hecho no controvertido-. 2.- El día 5 de febrero de 2.013, la gestoría de la empresa entregó a la trabajadora un escrito de fecha 1 de febrero de 2013 comunicándole el despido disciplinario con efectos desde la recepción del mismo con el siguiente tenor literal:

«En Fene, a día 1 de febrero de 2013.

Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente le comunicamos que al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 del vigente Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a sancionarle por haber cometido una falta muy grave tipificada en el artículo 54.2 d) del citado texto legal , la cual viene definida como 'La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' falta que determina su despido disciplinario y que tendrá efectos con fecha de hoy mismo, día 1/02/2013. Desde el pasado mes de mayo venimos observando que de forma reiterada borra archivos de la máquina de fotos de carnet, quedándose con los 5 euros correspondientes a cada carnet. Al percatamos de los hechos hemos realzado un seguimiento y así vemos como borra archivos con mayor o menor frecuencia durante los meses de mayo, junio, julio,, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2012 y enero de 2013. Como usted sabe eliminar archivos propiedad de la empresa es una falta grave, además de defraudar a la empresa al embolsarse el dinero correspondiente a cada archivo borrado, sin tener en cuenta que para ocultar sus actos apaga de manera inadecuada un equipo valorado en unos 5.000 euros. Entendemos su comportamiento como un incumplimiento grave y culpable. Siendo su actitud dolosa, desleal con respecto a la empresa y más que el fraude económico lamentamos la quiebra de confianza entre empleador y empleado después de tantos años de relación laboral. Tiene a su disposición los emolumentos pendientes de percibir en el despacho profesional SAN JUAN RIVAS ASESORES Y CONSULOTRES S.L.sito en Ferro, carretera de Castilla 374-376 1ºC. Por lo anterior, rogamos acuse recibo o firma justificativa con objeto de que quede constancia de dicha entrega. Debe comunicar en este mismo acto su actual domicilio por si fuera distinto del que se tiene constancia. Sin nada más que comentar, le saluda'. 3.- Ha resultado acreditado que entre los meses de mayo del año 2012 al mes de enero de 2013 la trabajadora sancionada ha borrado de forma sistemática archivos de fotografía de la máquina de fotos instalada en su centro de trabajo sito en la Avenida de Marqués de Figueroa n° 74, Perlío-Fene, apropiándose en beneficio propio del importe de cinco euros correspondiente a cada archivo fotográfico borrado, detrayendo el dinero sustraído a la empresa FAIARTE FOTÓGRAFAS S.L. No se ha podido determinar el importe total detraído a la empresa. 4.-Fue celebrado acto de conciliación ante el SMAC el 1 de marzo de 2013 sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'DESESTIMAR la demanda sobre DESPIDO formulada por doña Purificacion frente a la empresa FAIARTE FOTÓGRAFAS SL y, en consecuencia, declaro la PROCEDENCIA del despido con fecha de efectos de 1 de febrero de 2013'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Purificacion formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/01/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25/04/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal de la demandante, que construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 193 b) de la L.J .S, solicitando la revisión de los hechos declarados

probados , interesando la modificación del hecho declarado primero y tercero, aunque sin cita concreta de documento o pericia alguno en el que apoyarse, limitándose a citar 'las pruebas practicadas'.

El recurso de suplicación viene, en efecto, defectuosamente instrumentado, confundiéndose con el de apelación civil, tratando así de erigir al Tribunal de Suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano a quo, cuando lo cierto y verdad es que son los Juzgados de lo Social lo que, por regla general, conocen en única instancia ( art. 6 LJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. Así, la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: 1º) ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión, bastará pues con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación; y 3º) ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, (no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento) patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Y como decimos, así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la nueva Ley de Ritos Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 193 b] 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), citadas con la adecuada precisión (art. 196.3: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca') y acompañadas de la oportuna argumentación (art. 196.2: 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone (art. 196.3: 'indicando la formulación alternativa que se pretende') así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones todas ellas que son desatendidas por la parte recurrente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de suplicación, con apoyo procesal en el art. 193 c) de la LJS, se denuncia infracción de sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2002 (rec. núm. 2087/01 ), 19 de abril de 2005 (rec. núm. 805/04 ), 4 de julio de 2006 (rec. núm. 1077/05 ), 15 de noviembre de 2007 (rec. núm. 3344/06 ) y 17 de enero de 2008 (rec. núm. 1176/07 ), inaplicación de los arts. 54.1 y 2 d) ET , en relación con el art. 5 a ) y art. 20 del ET , de la doctrina gradualista contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita, y de los arts. 24 CE y 97.2 , art. 376 LEC, 90.1 LJS , 382 y 383 LEC , estimando, en esencia, que la antigüedad de la actora debe situarse en fecha 3 de noviembre de 2004, que la sanción de despido es excesiva y que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, con falta de motivación de la sentencia de instancia.

El motivo no prospera. Y no prospera, en primer lugar, porque el recurso de suplicación tiene por objeto, entre otros, 'examinar las infracciones de normas sustantivas', lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal, debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales a través del motivo del art. 193 a) LJS. De ello resulta que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión no es el adecuado (además del hecho de que no solicita la nulidad de la sentencia de instancia en el suplico de su recurso), o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193, c) de la LJS, no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de dicho precepto legal . Y así, cuando lo que en realidad se está discutiendo es sobre la aplicación o no de determinadas 'normas del procedimiento', el cauce adecuado es el de la letra a) del artículo 193 de la LJS, debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia.

En segundo lugar, por lo que se refiere ya a la concreta causa de despido (esto es, la transgresión de la buena fe y abuso de confianza ex art. 54.2 d] ET ), según doctrina constante de este Tribunal (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ]) las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

No debe olvidarse, sin embargo, que tales afirmaciones se hacen bajo el presupuesto de la idea cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a y 20.2, sobre la que conviene poner de manifiesto que: 1) es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; 2) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida; 3) no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable; 4) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo; y 5) en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna.

Sobre la base de la doctrina sustentada por esta Sala, el recurso no puede prosperar, por cuanto que el comportamiento de la actora tiene pleno encaje en el art. 54, número 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores . Y es que, si se atiende a lo ya expuesto, es claro a juicio de este Tribunal que la actitud de la trabajadora denota transgresión de la buena fe contractual, ya que existe la necesaria intencionalidad y la exigible trascendencia a las que se contrae el precepto en cuestión, al haber cometido la apropiación indebida del dinero de la empresa mediante maniobras ilícitas, al borrar archivos de fotografía de la máquina de fotos de la empresa instalada en su centro de trabajo apropiándose del importe de cinco euros correspondiente a cada archivo fotográfico borrado que correspondería a su empresa.

Manifestamos que la conducta de la trabajadora encuentra debido encaje en la transgresión de la buena fe contractual; y así lo hacemos porque la causa de despido que contempla el art. 54.2 d) ET resulta ser (como se dice vulgarmente) un mero 'cajón de sastre', lo que la convierte en la causa por antonomasia del despido disciplinario, pudiendo todas las demás causas ser reconducidas a ella, por lo que no repele jurídicamente el hecho de que una misma conducta pueda tener debido encaje en dos causas de despido simultáneamente. En esta ocasión, no resulta inadecuado que la (hipotética) procedencia del despido se encuadre en el amplísimo (casi ilimitado) abanico del art. 54.2 d) ET , habiendo incluso manifestado el Tribunal Supremo en los primeros años de vigencia de la norma estatutaria que en él caben todas las violaciones de deberes del art. 5 ET ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1982 [repertorio aranzadi 7443/1982 ]).

Sobre la base de esa doctrina, este Tribunal entiende que la conducta de la actora puede y debe subsumirse dentro de la normativa contenida en el art. 54, número 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, según este Tribunal la conducta denota transgresión de la buena fe contractual, ya que, al menos en este caso que nos ocupa, existen tanto la necesaria intencionalidad (culpabilidad) como la exigible trascendencia (gravedad) a las que se contrae el precepto en cuestión, puesto que la conducta acreditada evidencia un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe, tal y como se desprende de los hechos fijados en la sentencia de instancia. Y es que, de las circunstancias en las que se produjo su conducta, se desprende que el trabajador ha actuado de manera desleal con la empresa -'la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral - arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1989 [repertorio aranzadi 8230/1989 ])-, al haberse apropiado de recaudación de la empresa mediante maniobras de ocultación dolosa.

Por todo ello, la Sala entiende que la trabajadora ha infringido los deberes de fidelidad y lealtad, probidad y confianza implícitos en toda relación laboral, valores que deben presidir en todo momento el comportamiento derivado del contrato de trabajo, es decir, el cumplimiento de las obligaciones laborales. Se ha roto el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario, impidiendo el restablecimiento posterior al estar en presencia de una actuación per se grave y culpable, habida cuenta que ha incumplido deberes básicos de su cometido prestacional, quebrantando en definitiva la confianza en él depositada por el empresario, siendo su proceder plenamente incardinable dentro de lo dispuesto en el art. 54, número 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores , al existir tanto la necesaria intencionalidad como la exigible trascendencia a las que se contrae el precepto en cuestión.

Por lo que se refiere, en fin, a la antigüedad en la empresa, el motivo tampoco prospera. Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando afirma que la actora prestó servicios para la empresa demandada desde el día 11 de enero de 2006, habiendo trabajado anteriormente para otra empresa, sin que existan datos que permitan afirmar aquí que nos encontramos en presencia de una sucesión de empresa, sin que pueda reconocerse la unidad esencial del vínculo laboral cuando se ha trabajado para dos empresas distintas.

TERCERO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Doña Purificacion , contra la sentencia de fecha diecinueve de abril del año dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Ferrol , en proceso por despido promovido por la recurrente frente a la empresa FAIARTE FOTÓGRAFAS, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.