Sentencia SOCIAL Nº 2510/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1379/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 2510/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de noviembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1379/16, interpuesto porINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 28 de diciembre de 2015 , en Autos núm. 362/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INMOTECA INVERSIONES Y DESARROLLO y Juan Antonio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Con estimación de la excepción de prescripción de la acción planteada por D. Juan Antonio en el presente procedimiento, DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a D. Juan Antonio y la empresa Inmoteca Inversiones y Desarrollo S.L , ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones aducidas en su contra en esta litis.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: D. Juan Antonio , con DNI nº NUM000 , es pensionista de jubilación desde el 19 de Enero de 2.009. Estuvo de alta en la empresa Inmoteca Inversiones y Desarrollos Patrimoniales S.L. desde el 23 de Agosto de 2.005 hasta el 31 de Marzo de 2.007 con contrato por obra o servicio determinado modelo 401; pasó a ser perceptor de prestaciones por desempleo desde el 1 de Abril hasta el 30 de Septiembre de 2.007, volviendo a estar en alta en esta empresa con contrato indefinido bonificado modelo 150 desde el 1 de Abril hasta el 31 de Diciembre de 2.008 que pasó a ser pensionista de jubilación. Con anterioridad estuvo en alta en el REA desde Junio de 1.981 a Agosto de 1.996.

SEGUNDO: Con fecha 16 de Febrero de 2.015 la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria y Afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social emitió un informe con las siguientes conclusiones:

'a) Inmoteca Inversiones y Desarrollos Patrimoniales S.L. es una empresa ficticia creada con la finalidad de defraudar a la Seguridad Social mediante simulaciones de relaciones laborales y la obtención fraudulenta de prestaciones. El impago de cuotas de Seguridad Social unido al hecho de la carencia de patrimonio y de actividad conocida, la falta de preparación de los supuestos trabajadores contratados, las actuaciones defraudatorias de su administrador, el incumplimiento de normas fiscales, mercantiles y de Seguridad Social y la falta de colaboración de los sujetos implicados son indicios de todo ello.

b) El alta del supuesto trabajador Epifanio (hermano del administrador) en los períodos 23/08/2005 a 31/12/2011 debe considerarse ficticia y anularse,ya que no hay pruebas que acrediten su prestación de servicios en esta empresa.

c) También deben anularse las altas de 23/08/2005 a 13/12/2006 y de 1/04/2008 a 31/12/2008 del supuesto trabajador Juan Antonio en Seguridad Social ya que tampoco hay pruebas que acrediten su prestación de servicios en esta empresa. Asimismo, y dado que dichas altas ficticias han tenido como consecuencia que este trabajador haya obtenido fraudulentamente las prestaciones por desempleo desde el 1 de Abril hasta el 30 de Septiembre de 2.007 debe anularse este período ya que, si bien ha prescrito la infracción, está claro que este período cotizado por la Entidad Gestora del Desempleo no debe computarse para la obtención de prestaciones de jubilación. Igualmente debe revisarse la prestación de jubilación obtenida desde el 1 de Enero de 2.009 ya que deviene del cese en una empresa ficticia y es probable que no reúna os requisitos para acceder a ella si se descuentan los períodos de alta ficticia'.

TERCERO: Por Resolución del Director Provincial del INSS de 5 de Marzo de 2.015 se acordó presentar demanda ante la jurisdicción social para que declare que improcedente el reconocimiento de la pensión de jubilación efectuado a D. Juan Antonio mediante Resolución de fecha 19 de Enero de 2.009, dictada en expediente nº NUM001 y sea condenado en consecuencia al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de efectos inicial de la pensión de jubilación, 19/01/2009, y que hasta 28/02/2015 ascienden a 64.592,42 euros a las que habrá que adicionar las que se continúen abonando hasta la resolución del presente procedimiento y que en el presente año 2015 asciende a 782,90 euros mensuales.

CUARTO: La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano el 17 de Junio de 2.015.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Juan Antonio . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de Litis en solicitud de revisión de actos declarativos de derechos, prestación por jubilación con los efectos a ello inherentes, interpuesta por la Entidad Gestora y Servicio Común frente al demandado, se alzan aquellas en suplicación en recurso que es impugnado de contrario, interesando en primer lugar, revisión del relato de probados de la misma, al amparo por tanto del apartado b) del art. 193 LRJS para que en primer lugar, se añada al ordinal segundo de los probados un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'El anterior informe es transcripción del informe remitido por la Inspectora jefe de la Inspección de Trabajo y S.S y de la unidad especializada de la S. Social al INSS en fecha 19.2.2015'.

Sin que pueda accederse a dicha revisión, pues el informe no proviene como se pretende, de la Jefa de la Inspección provincial sino que a la misma corresponde el oficio -folio 37- al que se adjunta el informe a que se hace referencia en el ordinal sometido a revisión, que había sido expedido en su día por el subinspector actuante y ello por cuanto como se hace constar expresamente al final, no se levantaba acta de infracción al haber prescrito ya la infracción de empresas y trabajadores por simulación de relaciones laborales.

Y en segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'La Empresa Imoteca Inversiones y Desarrollo S.L no ha tenido actividad real en los períodos explicitados en el Informe de la Inspección de Trabajo de 16.2.2016'.

Invoca al efecto la misma documental que en la revisión precedente cual es el informe obrante a los folios 37 a 41 de autos en el que añade, se detallan los indicios y demás elementos probatorios que dan pie a la actuación inspectora. Lo que en orden a determinar su procedencia dado que es el único elemento probatorio invocado al efecto, nos lleva a la necesidad de examinar su valor probatorio que la recurrida en su impugnación le niega al efecto por cuanto como aduce, contiene solo y exclusivamente meras opiniones del inspector carentes de cualquier soporte probatorio.

Y en relación con el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo; tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y art. 15 de Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ; como en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

Por otra parte, el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996 ) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 EDJ 2000/12247, que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados'.

Siendo así que en el presente caso, además de no encontrarnos siquiera ante un Acta, sino como se dejó señalado, ante un mero informe dado que a la fecha de su emisión habrían prescrito ya las infracciones pretendidas. Por lo que se refiere al demandado de Litis, ni se constatan hechos percibidos por el Subinspector actuante, ni tenidos por acreditados por otros medios de prueba que igualmente se recojan en el informe, sino por el contrario, en prueba negativa o ausencia de prueba que acrediten la prestación de servicios por parte del mismo, dudando incluso que de anularse los períodos en alta que cuestiona, no se tenga derecho sin embargo a causar la prestación cuyo reconocimiento ahora se solicita se deje sin efecto, en cuanto concluye 'Igualmente debe revisare la prestación de jubilación obtenida desde el 1.1.2009 ya que deviene del cese en una empresa ficticia y es probable, que no reúna los requisitos para acceder a ella si se descuentan los períodos de alta ficticia'. Resultando en consecuencia de plena aplicación además en cualquier caso, la doctrina que se recoge en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6894), 24 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 4640), 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620 ) o 10 de febrero de 2002 , en base a la cual por la vía de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no es en modo alguno posible que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Pues para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe ser hábil e idónea y con fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio, testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974 , 17 de mayo de 1976 , 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976 ), testifical documentada o prueba de detective, no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero [ RJ 1991, 875], 15 de marzo [RJ 1991, 4167 ] y 22 de julio de 1991 [RJ 1991, 6837]), o en un acta de la Inspección de Trabajo debiéndose recordar (Rec. De esta Sala nº 1449/2009) que el Informe de la Inspección de Trabajo, es un documento público que, no obstante la presunción de veracidad de la que gozan conforme al artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (RDLeg 5/2000), ésta no se traduce en privilegio probatorio alguno, careciendo de eficacia a efectos de revisión fáctica, ya que al no estar referido a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de él, el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin que se le pueda extender la presunción de certeza a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante ( sentencias del TS de 26-1-96 [ RJ 1996, 568], 4-2-97 [RJ 1997, 964] entre otras).

SEGUNDO:Acto seguido denuncian las recurrentes al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS infracción del art. 146.3 LRJS en relación con el art. 1969 del C. Civil y art. 218 LEC que estima cometida por la sentencia de instancia, al considerar que el 'dies a quo' sea el de la resolución inicial y no desde la fecha (19.2.2015) en que la Inspección de trabajo dio traslado al INSS de su informe, elemento a través del que el INSS tiene noticia, lo que le ha ocasionado indefensión y una incongruencia omisiva asociada, al impedir que se entre a conocer del fondo del asunto. Planteando con igual contenido y ad cautelam su último motivo de recurso (el cuarto) al amparo del apartado c) del art. 193LRJS , para el caso de que se entendiera de que su formulación adecuada era por esta vía de censura jurídica, añadiendo que la ficción creada por los demandados veta la posibilidad de acceso por el trabajador a la jubilación indebidamente lucrada.

Pues bien, el precepto denunciado como infringido de la ley rituaria laboral referido a la revisión de actos declarativos de derechos, tras disponer en su apartado primero, que 'Las entidades, Órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos decorativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgador de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido'.

Señala en su apartado segundo, que 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnado, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147'.

Y dispone en su apartado siguiente, que es el aplicado por la sentencia de instancia, que 'La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años'. Precepto que se considera por esta Sala debidamente aplicado en el supuesto de Litis, al considerar como 'dies a quo' al efecto, el de la resolución cuya revisión se interesa, además de por las razones que en la misma se exponen, en cuanto a que haciéndose eco de la doctrina de suplicación que refiere, considera que la revisión de los actos declarativos de derechos por el INSS, no es sino un correlato de la obligación de declaración de lesividad del art. 103.2Ley 30/92 supuesto en que se fija con toda claridad el día inicial del cómputo de la prescripción el día en que se dictó el acto.

Por cuanto ello se desprende así de una interpretación conjunta de todo el precepto, que si bien en su apartado segundo como se ha visto, contiene dos excepciones a la regla general contenida en el apartado primero de la necesidad de acudir a la vía jurisdiccional para revisar los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiaros, la primera de tales excepciones de aplicación a todas las entidades, órganos u organismos gestores y al Fondo de Garantía Salarial, que entra en juego cuando tiene como causa: 'la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'.

Y una segunda excepción a la regla general de su número primero aplicable exclusivamente al SPEE, cuando dispone que: 'Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147'.

Pero tales facultades, tanto la general ex apdo. 1 como incluso en cualquiera de ambos supuestos excepcionales, la segunda además con sometimiento expreso al plazo de un año desde la resolución administrativa, no podrán ejercitarse más allá de la prescripción de cuatro años del dictado de la misma, que impone luego el art. 146.3º LRJS con carácter general para todos los supuestos y que es el que resulta de aplicación en este caso como se ha dicho, habida cuenta que la resolución cuya revisión se interesa, reconociendo el derecho al percibo de prestaciones por jubilación, data de 19.1.2009 y la demanda origen de Litis data de 17.6.2015.

Si a ello se añade, que el Informe de la Inspección al que los recurrentes pretenden otorgar la calidad de 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo, data de 19.2.2015, transcurrido igualmente en exceso por tanto referido plazo de prescripción de cuatro años y que tan siquiera, han resultado acreditados los hechos en que el mismo se sustenta por las razones en su momento expuestas, el motivo y con ello el recurso deben verse destinados al fracaso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 28 de diciembre de 2015 , en Autos núm. 362/15, seguidos a su instancia, en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INMOTECA INVERSIONES Y DESARROLLO y Juan Antonio debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificacióncon advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.