Sentencia SOCIAL Nº 2511/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 558/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2511/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 558/18 , interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 M.A.T.E.P.S.S. Nº 3
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 4 de diciembre de 2.017 ,
en Autos núm. 832/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por ACTIVA MUTUA 2008 M.A.T.E.P.S.S. Nº 3 en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, María Consuelo y Jeronimo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2.017 , por la que desestimando la demanda promovida por la Mutua actora, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El trabajador D. Jeronimo con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1968 esta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de peón agrario.

El citado trabajador sufre un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Josefa Ciruela López la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con Activa Mutua estando aquella al corriente de la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.



SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 13 de mayo de 2016 en la se reconoce al citado trabajador afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55% de su base reguladora y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de abril de 2016, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador..



TERCERO: Activa Mutua no conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 22 de julio de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de que se deje sin efecto dicha resolución e impugnando también la base reguladora, la cual fue denegada por resolución de fecha 9 de septiembre de 2016. Formula demanda con idéntica petición el día 20 de octubre de 2016.



CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.222,75 euros mensuales.

El certificado patronal de salarios fija un salario día de 40,20 euros

QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos: Fractura de calcáneo derecho sometido a artrodesis subasatragalina en septiembre de 2014 con evolución desfavorable persistiendo dolor e impotencia funcional. Es reintervenido el 4 de febrero de 2016. Deambula con muletas y no puede cargar pesos. Secuelas en dos tres -meses'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ACTIVA MUTUA 2008 M.A.T.E.P.S.S. Nº 3, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, Jeronimo . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la Mutua contra la sentencia que había desestimado su demanda y confirmó la resolución administrativa de 13 de mayo de 2016 en la se reconoce al trabajador codemandado, afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de 1.222,75 euros mensuales, derivado del accidente laboral sufrido en 21 de junio de 2014 cuando prestaba servicios como peón agrícola por cuenta y bajo la dependencia de la empresa María Consuelo , la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con Activa Mutua estando aquella al corriente de la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.

El cuadro clínico residual tenido en cuenta para ello es el que figura en el ordinal 5º, que dice: 'Fractura de calcáneo derecho sometido a artrodesis subasatragalina en septiembre de 2014 con evolución desfavorable persistiendo dolor e impotencia funcional. Es reintervenido el 4 de febrero de 2016. Deambula con muletas y no puede cargar pesos. Secuelas en dos tres -meses'.

Lo hace para que se revoque la misma, se declare que el actor no está afecto de ese grado de IP y, en caso de mantenerse ese pronunciamiento, se fije el importe de la base reguladora en 938,17 euros mensuales.

Articula por vía de motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS revisión fáctica, lo que en realidad es una cuestión jurídica, para disminuir el importe de la base reguladora que figura al ordinal 4º, que debe de abordarse por ese cauce que también formaliza.

También auspicia que se modifique el cuadro clínico del ordinal 5º, antes transcrito, sustituyéndolo por el siguiente texto: 'La actora comporta los siguientes padecimientos según se desprende del informe médico de síntesis de fecha 04-04-16: Fractura de calcáneo derecho el 21-06-14, artrodesis de subastragalina en septiembre -14 con evolución desfavorable, por lo que es sometido a reartrodesis con limpieza articular a injerto autólogo el 04-02-16. Al día de la fecha, deambula con dos muletas, continua con molestias tras la intervención el 4-2-16, no puede cargar y tiene revisión el 18-4-16. Añadiendo en conclusiones: Cuadro en evolución, previsiblemente estará en fase de secuelas en 2-3 meses.

En fecha 26-05-16 es ingresado en clínica Quirón hasta el 27-05-16 por diagnóstico: Secuestro óseo pseudoartrosis intervenida pie derecho y motivo del ingreso: Sobreinfección seroma izq.

Del TAC practicado en tobillo derecho se emite informe el 13-10-16: Importante atrofia ósea tipo Sudeck, deformación secular del calcáneo con artrodesis instrumental consolidada de la subastragalina'.

Cita en tal sentido los folios 55, 56, 78, 83 y 85 de las actuaciones y a dicha modificación puede accederse, por reflejar la evolución posterior de las lesiones y secuelas derivadas del siniestro tras nueva intervención quirúrgica realizadas antes de la fecha de juicio, que integraba su tratamiento y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.- Presumiendo que iba a obtener éxito la revisión interesada, entiende que la magistrada a quo ha infringido los arts. 193,1 º y 194,4º de la LGSS , porque en aquella fecha de efectos y concesión de pensión la situación todavía no era definitiva, persistía el tratamiento y las secuelas y su alcance definitivo aún no se habían objetivado, por lo que procedía continua en su caso con la IT, en los términos del art.

169 de la LGSS , al recibir en aquel momento asistencia sanitaria, tratamiento y estaba impedido para el trabajo, pero dicha censura no puede acogerse, pues aun admitiendo que se produjo una nueva y postrera intervención tras haber antes sido incluso reintervenido en febrero de 2016, esta última intervención lo ha sido para eliminar en mayo una infección derivada de la practicada en febrero de 2016, pero no evidencia una sustancial mejoría ni recuperación de la movilidad del m.i. afectado, resultando al final una importante atrofia ósea tipo Sudeck, con deformación secuelar con artodesis instrumental consolidada de la astragalina, que limita de manera importante la deambulación y bipedestación continuada por terreno irregular y cargas de pesos, imprescindibles para el desempeño de las tareas nucleares y básicas de peón agrícola, con lo que la sentencia que confirma la IPT concedida ha de ser confirmada, ya que a lo sumo sólo incidiría en la fecha de efectos económicos de la pensión, que la Mutua recurrente no plantea expresamente en su recurso, sin que la Sala pueda en este sentido construirle el recurso a la parte.

En cuanto al importe de la base reguladora, sostiene la Mutua que debe de reducirse a la cantidad antes postulada, pues no se ha aplicado el criterio 4/2012 del INSS punto 6º, para el cálculo de subsidio de IT, tras la integración de este colectivo de trabajadores en el RGSS, ya que teniendo en cuenta que no se trata de un trabajador indefinido sino eventual con cotización por jornadas reales -6 en junio, mayo 4 y abril 4, como figura al folio 81 y reverso- infringiéndose además por aplicarse indebidamente los arts. 60,2 º y 63 del Reglamento de Accidentes de trabajo de 1956, pues tratándose de trabajadores agrarios que cotizan por jornadas reales, en su caso 6 en el mes del accidente de trabajo, la suma de las bases de cotización de esas jornadas debe de dividirse por las jornadas realizadas en el mes anterior, o subsidiariamente por el del mes anterior y ese cociente multiplicarse por 1,304, según el desglose de operaciones matemáticas que realiza en el motivo, partiendo de una retribución de 40,20 euros a jornada completa, lo que determinaría una base reguladora por jornadas reales de 30,84 euros, que es la que se multiplicaría por 365, arrojando un producto de 11.258,05 euros anuales y que en todo caso la juzgadora se ha equivocado en sus cálculos, pues acoge la base de cotización y la multiplica por 365 días, cuando debió de dividir el salario semanal o mensual para lograr el diario por 7 o 30, más el importe total de pagas extras, beneficios anual y los conceptos irregulares como exceso de jornada, etc., computarlos en su integridad y dividirlos por los días trabajados y ese cociente multiplicarlo por 273, y no por el sistema como si de un trabajador a tiempo completo se tratase.

Los argumentos expuestos por al juzgadora estribaban en: '...En lo que respecta al importe de la base reguladora, la Mutua estima que la misma debe ser calculada en base a las jornadas reales por las que cotiza manifestando que si acredita tener 23 o más jornadas en la empresa en el mes anterior a la baja se dividirán entre 30 la suma de las bases de cotización, pero si es inferior habrá que estar al numero de jornadas reales del mes anterior o del mes de la baja la formula para cálculo de la base reguladora es la siguiente: Jornada real x salario diario =A Jornada real x coeficiente 1,304=B A/B = BR diaria.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social alega que el cálculo efectuado de la BR lo ha sido conforme al art. 60 del Reglamento de Accidentes de trabajo y teniendo en cuenta los datos aportados en el certificado patronal de salarios.

Efectivamente, el tema objeto de debate se centra en la forma de cálculo de la Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total, para el ejercicio de la profesión habitual, dentro del sector agrario, derivada de accidente de trabajo, que le fue reconocida al actor.

Hemos de tener en cuenta que mediante Ley 28/2011 de 22 de septiembre (RCL 2011, 1720 y 1902) (BOE del 23) quedaron integrados en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1 de enero de 2012, fecha de entrada en vigor de la misma, los trabajadores por cuenta ajena que figuraban incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social a 31 de diciembre de 2011, y en tal caso el hecho de que la cotización efectuada por dichos trabajadores los sea por base diarias, en función de las jornadas reales realizadas, o por bases mensuales, no implica más que una opción del empresario, que no alteraría la forma de cómputo de la Base Reguladora; y en todo caso, independientemente de la forma de cotización que en el supuesto que nos ocupa se adoptase por la empleadora, lo que no se puede obviar es que la modalidad de cotización por bases mensuales resultará obligatoria para los trabajadores agrarios por cuenta ajena con contrato indefinido, que es la condición del trabajador codemandado.

El tema objeto de litigio se concreta en determinar la forma de cálculo de la base reguladora de la Incapacidad permanente Total, derivada de accidente laboral, que le fue reconocida al trabajador codemandado, quien, al momento de dicho accidente, venía prestando servicios como peón agrícola indefinido para la empresa también codemandada, y en concreto si, fijado el salario diario percibido por el mismo en la suma de 40,20 €/día, dicha base reguladora se obtendría de multiplicar el mismo por 365 días, como se llevó a cabo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, o el calculo que procede es el efectuado por la Mutua conforme concreta en su demanda.

La disyuntiva planteada nos reconduce al contenido del ' art. 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 (declarado vigente en la Transitoria 1ª del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en el que se indica literalmente que: 'Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, (hoy 273) obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

Previsión legal, sobre cuya aplicación también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias como la específicamente referenciada en el recurso que nos ocupa, de fecha 5- 02-2008 (Rec. 309/2007 ), Indicándose en ella: 'Ha de recordarse que, de conformidad con lo dispuesto en el art 54 del Decreto 3772/1972 (RCL 1973, 295 y 514), que contiene el Reglamento del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, 'en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se otorgarán las correspondientes prestaciones en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el Régimen General a los trabajadores siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena que reúnan las condiciones necesarias para estar comprendidos como tales en el campo de aplicación del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social...

Y respecto a los trabajadores del Régimen General -y por tanto hoy también para los del Régimen Agrario, cuenta ajena- rige el art. 63 del Reglamento de Accidentes según el cual, 'el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte se obtendrá multiplicando por los 365 días del año el salario que corresponda computar en cada caso e incrementando el producto de esta operación con el importe total anual de las gratificaciones o pagas extraordinarias, tanto de carácter reglamentario como voluntario que sean computables'.

Por tanto, no constando las partidas integrantes de la retribución del demandante la base reguladora de la prestación ha de obtenerse multiplicando la retribución diaria por 365 días, doctrina jurisprudencial la indicada que resulta de directa aplicación al supuesto examinado, en tanto que en la sentencia indicada del Tribunal Supremo se resolvía un supuesto sustancialmente idéntico al que nos ocupa, esto es, aquel en el que al fijarse el salario diario percibido por el trabajador, sin indicación específica de las partidas que lo integran, el cálculo de la base reguladora de la prestación reclamada se obtendrá multiplicando dicha retribución diaria por 365 días, tal y como se llevó a cabo por la Entidad Gestora demandada, por lo que procede mantener la base por esta fijada en la resolución que reconoce la IP total'.

Pues bien, tratándose de un obrero eventual agrícola, y no de un trabajador indefinido del campo,atendidos los días cotizados por jornadas reales por la empresa del trabajador, como se refleja ciertamente en el aludido documento, esta Sala ya ha venido pronunciándose sobre el criterio de cálculo en estos casos en reciente sentencia firme de 8/2/2017, recaída en rec suplic 2006/16 , en que acogiendo el recurso de la Mutua, se redujo la BR, con los siguientes argumentos: 'Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS formula la Mutua demandante ahora recurrente su único motivo de suplicación, para denunciar infracción de lo dispuesto por su incorrecta aplicación e interpretación, en el artículo 60.2 y arts. 70 y 71 RAT de 22.6.56 en relación con el art. 85 de la Ordenanza del Campo de 1 de julio de 1975 (sustituida por el art. 22 de la resolución de 17.11.2000 de la DGT por la que se dispone la inscripción en el registro y la publicación del laudo arbitral del campo de 6.10.2000 así como de la doctrina contenida en STS 2.4.2004 y 4.4.1994 .

Infracción que estima cometida por cuanto estima que encontrándonos ante un trabajador eventual que desarrolla su trabajo por jornales reales y percibe la prestación por día natural de prestación servicial, en el que va incluida la parte proporcional de domingos festivos y vacaciones, cotizando la empleadora del mismo modo por el trabajador esto es, por jornales reales y por cuantía diaria de 48,80 euros, coincidente con la tabla de salarios vigente y aplicable a la actividad desarrollada en la provincia de Jaén, a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación que por IPT derivada de AT le ha sido reconocida por la Entidad Gestora, tal base de cotización diaria de 48,80 euros ha de multiplicarse por 273 días ya que en dicho salario diario va incluida la parte proporcional de domingos y festivos no recuperables, gratificaciones extraordinarias y vacaciones, resultado de restar a los 365 días que tiene el año, 30 de vacaciones, 14 de festivos y 48 domingos, y no por los 365 días como ha procedido a efectuar la Entidad Gestora y ha confirmado la sentencia recurrida.

Pues bien, sobre supuestos análogos al de litis, en que se suscitaba idéntica controversia de determinar la forma de calculo de la base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo de trabajador agrícola eventual, se ha pronunciado efectivamente ya esta Sala como resalta la recurrente, entre las más recientes en su Sentencia de 31.10.2007 que al resolver el recurso de suplicación 1537/2007 que adquirió firmeza, razonaban al respecto que: 'Y el recurso debe ser estimado parcialmente, pues partiendo de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y del hecho acreditado de la categoría de peón agrícola de carácter eventual en el instante de sufrir el accidente de trabajo, la cuestión litigiosa de determinar la base reguladora de la pensión que por tal grado de incapacidad permanente le atribuye la normativa legal de aplicación, ha de resolverse no aplicando el artículo 60, ni el artículo 17 del Convenio del Campo de la Provincia de Almería , ni por ende hay que aplicar al no estar ante retribuciones complementarias propias de los trabajadores fijos, modalizaciones que tengan en cuenta el número de días laborables efectivos en la actividad de que se trate, como se hizo indebidamente en la sentencia recurrida, del tipo de la Disposición Adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 de 9 de enero , sino aplicando los artículos 70 y ss del Reglamento de Accidentes de Trabajo , aprobada por Decreto de 22-6-1956, que establecen que si el accidente tiene lugar realizando el trabajador labores agrícolas eventuales, el salario que habrá de servir de base para el abono de la indemnización económica por incapacidad temporal o de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte, será el que la Reglamentación de Trabajo correspondiente señale para la profesión y categoría del trabajador en el momento del accidente, precepto que ha de ponerse en relación con el art. 85 de la Ordenanza General de Trabajo en el Campo, aprobada por Orden Ministerial de 1-7-1975, que dispone que 'el salario mínimo interprofesional de los trabajadores eventuales y temporeros deberá incluir la parte proporcional de los domingos, días festivos no recuperables, gratificaciones y vacaciones, sin perjuicio de los pactos que puedan establecerse sobre fijación de plus con estos trabajos temporeros o eventuales', configuración salarial que cohonesta con lo establecido para los eventuales en el correspondiente anexo del convenio colectivo del campo de la provincia de Almería, por lo que la base reguladora anual ha de calcularse multiplicando el jornal diario de 36,06 euros, donde va incluida la parte proporcional de domingos, días festivos, gratificaciones y vacaciones -hecho probado tercero-, por 273 días, una vez restados tales conceptos, de 365 en cuanto se produciría una duplicidad en el cómputo de unos días que ya están integrados en el salario percibido por día trabajado...'.

Ciertamente, en fechas posteriores se ha pronunciado sobre dicho tema el TS en su Sentencia de 5.2.2008 rec. 3009/2007 , que es la invocada por la sentencia recurrida para alcanzar su conclusión ahora combatida, pero estima esta Sala no resulta de aplicación al caso pues como igualmente pone de relieve la recurrente, aunque se trataba también de un trabajador agrícola eventual, no constaba en el caso o concurría, una falta de acreditación de las partidas que integraban su retribución.

Y efectivamente, el Alto Tribunal tras aludir a lo preceptuado en los arts. 54 del Decreto 3772/1972 , que contiene el Reglamento del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, en cuanto dispone que 'en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se otorgarán las correspondientes prestaciones en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el Régimen General a los trabajadores siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena que reúnan las condiciones necesarias para estar comprendidos como tales en el campo de aplicación del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social... Así como al art. 63 del Reglamento de Accidentes según el cual 'el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte se obtendrá multiplicando por los 365 días del año el salario que corresponda computar en cada caso e incrementando el producto de esta operación con el importe total anual de las gratificaciones o pagas extraordinarias, tanto de carácter reglamentario como voluntario que sean computables'. Concluye que 'Por tanto, no constando las partidas integrantes de la retribución del demandante la base reguladora de la prestación ha de obtenerse multiplicando la retribución diaria por 365 días, pronunciamiento que hacemos sin desconocer las sentencias que con anterioridad abonan la solución contraria (por todas la de 27 de junio de 1996, recurso 2658/1995), pues fueron dictadas en referencia a accidentes ocurridos cuando todavía estaba en vigor la Ordenanza de Trabajo en el Campo'.

Y tampoco, la retribución por jornada efectiva de trabajo que venía percibiendo el trabajador de litis en cuanto incluía la parte proporcional de domingos, festivos y vacaciones coincidente con la fijada en el convenio provincial de aplicación, es cuestionada en realidad por el mismo en su impugnación, que tras interesar en definitiva, la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios razonamientos, por cuanto estima igualmente no consta acreditado que el trabajador perciba otros complementos salariales que permitan aplicar lo dispuesto en el art. 60.2 f) del RAT, añade que ha de tenerse en cuenta también, que existen períodos durante el año que trabaja prácticamente todo el mes en función de las labores agrícolas a realizar, por lo que no resulta justificada la deducción de días que propugna la Mutua recurrente. Pero en la medida en que como se ha dicho, en el presente caso no resulta en definitiva cuestionado que la retribución diaria por jornadas reales trabajadas del mismo, incluía ya la parte proporcional de domingos festivos y vacaciones, tal cuestión tampoco es óbice para que las infracciones denunciadas puedan ser apreciadas, pues aunque puntualmente pudiera trabajar algún festivo, lo cierto es que no es un trabajo que se desarrolla durante la totalidad del año, por lo que proceder a los efectos ahora debatidos, a multiplicar el salario diario que además de tal concepto incluye la parte proporcional de domingos festivos y vacaciones, por los 365 días naturales que lo componen, comportaría como ya consideró esta Sala en los pronunciamientos referidos, un doble cómputo de tales conceptos a los efectos ahora debatidos, lo que conlleva como se dijo, que el motivo y con ello el recurso deban ser estimados en los términos en el mismo interesados'. Trasladada la doctrina al caso de autos, con las lógicas matizaciones, el cálculo que efectúa la Mutua tampoco es correcto al 100%, pues se trabajaron jornadas reales en el mes del accidente -6- y 4 en el anterior, -no se superaron por tanto los 23- por lo que pretender aplicar los 6 días no se sostiene en este caso, pues deben de ponderarse preferentemente los 4 días trabajados en el mes anterior, ya que la consideración de los días del mes del siniestro es residual y posible según el planteamiento que realiza la recurrente si no se trabajaron días en el mes precedente, con lo que el cálculo correcto es: 4 días trabajados x 40,20= 160,8. 4 días x 1,304= 5,21 días. 160, 8: 5,21 días= 30,86 euros x 365 días= 11.263,9 euros anuales o 938,65 euros mensuales, que se ha de fijar como importe de la BR mensual, en vez de los 938,17 euros mensuales auspiciados, con lo que se acoge el recurso en parte en este extremo, lo que implica la revocación parcial de la sentencia, y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 M.A.T.E.P.S.S.

Nº 3 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 4 de diciembre de 2.017 , en Autos núm. 832/16, seguidos a instancia de ACTIVA MUTUA 2008 M.A.T.E.P.S.S. Nº 3, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, María Consuelo y Jeronimo , y revocamos la sentencia recurrida en exclusiva en cuanto a importe de la base reguladora de la pensión de IPT derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador codemandado, que se fija en 938,65 euros mensuales y se desestima en lo demás y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0558.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0558.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.