Sentencia SOCIAL Nº 2512/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1926/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:1926/18 - FS SENTENCIA Nº 2512//18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 13 DE SEPTIEMBRE DE 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2512/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dimas contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
UNO de los de ALAGECIRAS en sus autos Nº 84/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dimas contra INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL Y NORMAR MARINE SERVICE SLU sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de julio de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que estimando parcialmente la demanda del actor, se declara a éste, afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Jefe de reparaciones navales derivada de Accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión consistente en el 75% sobre una base reguladora de 3.260,50 euros, y revalorizaciones pertinentes, con fecha de efectos económicos desde el 28-08-12, condenando con carácter principal a la Mutua demandada al abono de dicha prestación, con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS, y absolviendo a la empresa de todos los pedimentos en su contra.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El día 27 de agosto de 2014, se dictó sentencia por este Juzgado, cuya firmeza no discuten las partes, en el ámbito del procedimiento nº 235/13, seguido entre las mismas partes en este procedimiento, en el que se declararon como probados los siguientes hechos: 'Único.- 1º.- D. Dimas , con DNI.- NUM000 y con NASS NUM001 , con categoría profesional de jefe de reparaciones navales, sufre accidente laboral mientras prestaba sus servicios para la empresa NORMAR MARINE SERVICE S.L.U., cuando el día 17.01.2012 al ayudar a un compañero a cargar un camión, tropieza con una chapa, caé al suelo y se golpeá la espalda. Como consecuencia de tal suceso por la empresa se hace una relación de accidente de trabajo sin baja (folios 96 y 155), se emite un parte de notificación e investigación con sello de la empresa (folio 97), se expide por la empresa el mismo día del accidente volante de asistencia sanitaria para la mutua demandada (folios 99 y 153) y en fecha 03.02.2012 la mutua emite parte médico de baja (folios 98 y 154) donde se recoge 'caídas de personas a distinto nivel' y como fecha de accidente de trabajo se refleja el 17.01.2012.

2º.- Desde el 24.01.2012 hasta el 25.03.2012 el actor disfruta de vacaciones (folio 105).

3º.- En informe médico de evolución de la mutua demandada de fecha 29.03.2012 (folio 101) se determina que no es laboral la patología del actor y se remite a la seguridad social para su seguimiento.

4º.- En fecha 18.04.2012 el actor es dado de baja por enfermedad común (folio 106).

5º.- En informe clínico de 08.06.2012 del servicio de cirugía ortopédica y traumatología UGC del AGS del Campo de Gibraltar se recoge como diagnóstico 'lumbociatica postraumática' (folio 107), y se añade que aunque el 'paciente presenta una patología de base, existe una CLARA E ENIQUIVOCA relación causa- efecto entre el traumatismo lumbar y la aparición de una sintomatología que no existía hasta entonces. Esto no puede ser obviado por ningún profesional de la Traumatología/Ortopedia que se precie', y añade que el proceso debe tener carácter laboral, pues ocurrió en su puesto de trabajo.

6º.- El actor es dado de alta en fecha 18.07.2012 para informe propuesta (folio 114 y 115) de incapacidad permanente. Consecuencia de este proceso, se emite el informe médico de síntesis de 16.08.2012 y el dictamen propuesta 28.08.2012 (folios 117 a 121), y en ambos se hace constar que existe 'lumbociatica bilateral postraumática más acusada en lado derecho, con antecedentes de intervención quirúrgica de hernia discal hace 28 años...'. Finalmente se le otorga en fecha 30.08.2012 la situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común (folio 116).

7º.- El actor interpone reclamación administrativa previa para determinación de contingencia el 27.11.2012 (folios 63,64 y 194) que es desestimada por Resolución de 11.01.2013.

8º.- La empresa NORMAR MARINE SERVICE S.L.U., tiene cubiertas todas las contigencias con la mutua demandada.' La sentencia citada estableció el siguiente fallo 'A) Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Dimas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 10 UNIVERSAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (DETERMINACIÓN CONTINGENCIA EN INCAPACIDAD TEMPORAL), y, en consecuencia, se declara que la incapacidad temporal sufrida por el actor desde el 18.04.2012 hasta el 29.08.2012 deriva de accidente de trabajo, condenando a la entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legales y económicos que de ello deriven.

B) Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Dimas frente a la empresa NORMAR MARINE SERVICE S.L.U., y procede su absolución con todos los pronunciamientos favorables.' -Doc. nº 27 aportado por la parte actora-.



SEGUNDO.- Además de lo dicho, en el informe médico de síntesis de fecha 14 de agosto de 2012 se establecen como deficiencias más significativas del actor, que también se reproducen como cuadro clínico residual en el dictamen propuesta del EVI de 28-8-2012, las siguientes: 'LUMBOCIATALGIA BILATERAL POSTRAUMÁTICA MÁS ACUSASADA EN LADO DERECHO, CON ANTECEDENTES DE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE HERNIA DISCAL LUMBAR HACE 28 AÑOS. POLINEUROPATÍA DE POSIBLE ETIOLOGÍA DIABÉTICA Y ESPONDILOARTROSIS'. Como limitaciones orgánicas o funcionales se recogen en los citados informe médico de síntesis y dictamen propuesta del EVI las siguientes: 'LIMITACIÓN DEL APARATO LOCOMOTOR GRADO FUNCIONAL II/IV. LIMITACIÓN ENDOCRINOLÓGICA GRADO FUNCIONAL II/IV'. Por último, en el informe médico de síntesis se establece como conclusiones y juicio clínico laboral 'LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES DE MUY IMPORTANTES REQUERIMIENTOS SOBRE EL SEGMENTO CORRESPONDIENTE (GRANDES SOBRECARGAS POSTURALES SIN POSIBILIDAD DE DESCANSO, SOBRECARGAS DE FLEXO-EXTENSIÓN CONTINUADA LUMBAR CON ELEVACIÓN O MOVILIZACIÓN DE GRANDES CARGAS EN RAQUIS LUMBAR. LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS DE MEDIANA Y GRAN INTENSIDAD.' -Expediente administrativo aportado por el INSS (ff. 50 y 53 de 110)-.

A la vista de lo anterior, se dictó Resolución del INSS de fecha 31-8-2012 que aprobó en favor del actor, con fecha 30-8-2012, la pensión de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 2.708,11 euros y un porcentaje de pensión del 55% sobre la base reguladora -Expediente administrativo aportado por el INSS -f. 64-. Frente a dicha resolución se formuló por la parte actora, el día 9-10-2012, reclamación administrativa previa, que fue estimada parcialmente por resolución del INSS de fecha 13-11-2012, en la cual se efectuó una variación de la IP total a IP Total más 20% - ff. 99 a 102 -.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación económica de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo que corresponde al actor ,para el año 2012, es de 3.260,50 euros -hecho no controvertido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dimas que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda del actor, en cuanto a la contingencia, y declaró al actor en situación de IPT derivada de Accidente de trabajo, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, y postulando en definitiva el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa la adición de un nuevo hecho probado, con apoyo en el Informe médico de síntesis, y doc. 22 de 5-10-12 (informe de psiquiatra) proponiendo el siguiente texto: ' En el momento de emisión del Informe Médico del EVI, el cuadro clínico del actor era el siguiente: Lumbociatalgia bilateral postraumática más acusada en lado derecho, con antecedentes de intervención postquirúrgica de hernia discal hace 28 años. Polineuropatía de posible etiología diabética (Diabetes Mellitus tipo 2). Espondiloartrosis. Fibrilación auricular en tratamiento con sintrón. Trastorno mixto Ansioso- Depresivo'.

No ha lugar a la interesada adición, en cuanto que el juzgador de instancia en el hecho probado segundo hace expresa remisión al Informe médico de síntesis y al Dictamen del EVI, a los que otorga total prevalencia; no siendo por tanto necesario incorporar aquí parte de dichos Informes. Y en cuanto al Informe del Psiquiatra, tiene fecha posterior a la evaluación del EVI, y no cabe incorporar una patología que allí no fue valorada. Por lo que el motivo decae.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art .194.4 y 194.5 de la LGSS/2015, señalando que el cuadro clínico residual que sufre el actor le hace merecedor de una Incapacidad permanente absoluta, lo que solicita tras un pormenorizado examen de las patologías y limitaciones recogidas en distintos documentos, cuyas conclusiones no se han incorporado al relato fáctico.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16) y no el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), invocado por el recurrente, que entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por otra parte, el artículo 137.5 de la citada Ley señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

Hay que destacar que en dicha valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-06-86), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ), en relación con el art. 139.2 LGSS de 1994.

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, y así lo revela el tenor literal del art. 141.2 LGSS cuando señala que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Y en este sentido, decía la STS de 21-03-88 que la IPA no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino, también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

En el presente supuesto, y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que se incluyen las afirmaciones que con valor fáctico se recogen en la fundamentación jurídica, que se mantuvo inalterado, resulta que el actor con las dolencias que se recogen en el ordinal segundo (LUMBOCIATALGIA BILATERAL POSTRAUMÁTICA MÁS ACUSASADA EN LADO DERECHO, POLINEUROPATÍA DE POSIBLE ETIOLOGÍA DIABÉTICA Y ESPONDILOARTROSIS), presenta limitaciones del aparato locomotor de grado funcional II/IV.

Y limitaciones endocrinológicas del mismo grado.

Y concreta el médico evaluador, que está limitado para 'ACTIVIDADES DE MUY IMPORTANTES REQUERIMIENTOS SOBRE EL SEGMENTO CORRESPONDIENTE (GRANDES SOBRECARGAS POSTURALES SIN POSIBILIDAD DE DESCANSO, SOBRECARGAS DE FLEXO-EXTENSIÓN CONTINUADA LUMBAR CON ELEVACIÓN O MOVILIZACIÓN DE GRANDES CARGAS EN RAQUIS LUMBAR). LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS DE MEDIANA Y GRAN INTENSIDAD.'.

Con la clínica descrita, ciertamente el actor no puede desempeñar las tareas de su profesión habitual de Jefe de reparaciones navales, que le exige la realización de esfuerzos físicos, y posturas forzadas que tiene contraindicadas; por lo que resulta incompatible el desempeño de tal profesión con su patología y limitaciones; pero ello no obsta que el actor, presente una capacidad residual de trabajo que le permita realizar tareas livianas y sedentarias, que no exijan tales requerimientos físicos. Entendiendo que podrá realizar dichas tareas con eficacia y rendimiento, pese a la clínica descrita.

De la propia definición del precepto analizado se invoca- art. 137.5 LGSS- se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario.

Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, debiendo evitar las actividades de elevación o movilización de grandes cargas, las sobrecargas posturales, o los requerimientos físicos de mediana-gran intensidad; existiendo profesiones que le permiten la alternancia postural, y no exijan tales requerimientos.

Así las cosas, es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida; y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dimas contra la sentencia de fecha 31/07/17 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de ALGECIRAS en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Dimas contra INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL Y NORMAR MARINE SERVICE SLU debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.