Sentencia SOCIAL Nº 2513/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1369/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENT. NÚM. 2513/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA.DRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1369/16, interpuesto porVIALTERRA INGENIERIA Y CONSTRUCCION SLcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 27 de julio de 2015 , en Autos núm. 564/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por VIALTERRA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN SL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Bárbara y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2015 , por la que se desestimó la demanda promovida, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción por accidente de trabajo acontecido el día 7-4-2.005 en la empresa VIALTERRA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.L., consecuencia del cual falleció D. Prudencio , cuando el mismo cayó desde plataforma de andamio cuando efectuaba labores de montaje del mismo.

SEGUNDO.- Concluye la Inspección de Trabajo que los hechos eran constitutivos de e infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, que se enumeran en el acta, que se da por reproducida a efectos probatorios, proponiendo la multa de 30.050 euros. La infracción se califica como muy grave y se sanciona en el grado mínimo.

TERCERO.- El trabajador era D. Prudencio , DNI. NUM000 , nacido el NUM001 -1.944, contratado desde el 6-4-2.005 en virtud de contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo. Consecuencia del siniestro el mismo falleció, recayendo sentencia del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Jaén de fecha 29-6-12 , Procedimiento Abreviado nº. 77/2008, condenatoria de los acusados por delito contra los derechos de los trabajadores, siendo confirmada en las consecuencias penales por sentencia de la Excma. Audiencia Provincial de Jaén de fecha 10-4-13. La esposa del fallecido es Dª. Bárbara .

CUARTO.- Tras realizar la actora alegaciones frente al acta, se acuerda suspender el procedimiento seguido a la actora derivado del acta de infracción reproducida en el hecho probado anterior.

Tras la conclusión de las actuaciones penales se acuerda la reanudación del procedimiento sancionador. Con fecha 4-11-2.013 recayó resolución declarando la caducidad del procedimiento sancionador, y con fecha 9-5-14 se acuerda por el INSS. la continuación del expediente de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial que tuvo entrada el 3-6-2.005, que había sido suspendido por acuerdo del INSS. de 1-7-2.005, por prejudicialidad penal, recayendo dictamen propuesta de fecha 20-5-14, con propuesta de recargo de prestaciones en un 50%, y tras alegaciones, recayó resolución el 23-6-14, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, con un incremento del 50% de las prestaciones.

Disconforme con la anterior resolución, la actora interpuso reclamación previa el día 11-7-14, recayendo resolución de fecha 13.8.14 desestimatoria de la misma.

QUINTO.- La demanda ha sido presentada en Decanato el día 15-9-14 y en ella se solicita la prescripción o caducidad del expediente de recargo, y subsidiariamente la reducción del recargo en un 30% por falta de intervención de la empresa en el procedimiento

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por VIALTERRA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN SL, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la empresa contra la sentencia que confirmó la resolución del INSS de 23/6/2014 que impuso un recargo de prestaciones del 50% a consecuencia del fallecimiento del trabajador, fruto del accidente laboral que sufrió el día 7/4/2005, cuando cayó desde una plataforma de andamio que estaba montando, habiéndose iniciado expediente inicial a instancias de la inspección provincial de trabajo que levanto acta de infracción que calificó como muy grave la infracción en materia de seguridad e higiene, aunque se sancionaba la misma en grado mínimo, proponiendo una multa de 30.000 euros; había recaído sentencia del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Jaén de fecha 29-6-12 , Procedimiento Abreviado nº. 77/2008, condenatoria de los acusados por delito contra los derechos de los trabajadores, siendo confirmada en las consecuencias penales por sentencia de la Excma. Audiencia Provincial de Jaén de fecha 10-4-13.

Tras realizar la empresa actora alegaciones frente al acta, se acuerda suspender el procedimiento seguido a la actora derivado del acta de infracción.

Tras la conclusión de las actuaciones penales se acuerda la reanudación del procedimiento sancionador. Con fecha 4-11-2.013 recayó resolución declarando la caducidad del procedimiento sancionador, y con fecha 9-5-14 se acuerda por el INSS la continuación del expediente de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial que tuvo entrada el 3-6-2.005, que había sido suspendido por acuerdo del INSS de 1-7-2.005, por prejudicialidad penal, recayendo dictamen propuesta de fecha 20-5-14, con propuesta de recargo de prestaciones en un 50%, y tras alegaciones, recayó resolución el 23-6-14, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, con un incremento del 50% de las prestaciones.

Lo hace para que se revoque la sentencia desestimatoria de tal demanda y se la absuelva, o en su defecto y subsidiariamente acuerde la reducción del recargo en un 30% por falta de intervención de la empresa en el la infracción del procedimiento.

Auspicia un primer motivo, que ampara en letra b del art 193 de la LRJS , para que se añada un nuevo párrafo 2º al ordinal 3º, para el que auspicia la siguiente redacción alternativa...' No ha quedado acreditado que el acusado Hilario , administrador único de la mercantil Vialterra Ingeniería y Construcción S.L., pero ajeno a las decisiones y acontecimientos de la empresa, tuviera conocimiento del montaje del andamio ni de la situación del mismo ni participar en modo alguno en la toma de decisiones respecto a las medidas de seguridad a adoptar en la empresa ni ejerciera labores de dirección y control de la misma'.

Basa la petición en la sentencia del juzgado de lo penal, folios 102 y 108, con el objeto de acreditar que el administrador único de la sociedad, persona física, no tuvo intervención, conocimiento y responsabilidad en los hechos, pero a dicha adición no puede accederse, pues la demandante es una persona jurídica distinta del administrador social, por lo que resulta irrelevante, ya que la resolución administrativa afecta a una sociedad, empresa constructora de la que dependía el trabajador fallecido, se dirimen responsabilidades de índole penal, que son distintas a las aquí enjuiciadas, amén de que no se puede solicitar una redacción que se propone en términos negativos y que prejuzga el fallo, al proponerse...'no ha quedado acreditado...'. No ha lugar a lo solicitado.

En segundo lugar, interesa que se añada un nuevo ordinal 6º, para el que se solicita la siguiente redacción...'Las actas NUM002 y NUM003 de infracción que establecen una infracción en materia de prevención de riesgos laborales de muy grave en su grado mínimo y sin que la misma conste en el procedimiento administrativo que ha sido firme dado que por resolución de 02/06/2015 y de 06/11/2013 se resuelve declarar la caducidad del expediente administrativo'.

Cita los documentos obrantes a los folios 42 y 226 y ss de las actuaciones, y a lo solicitado ha de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que hayan de surtir en el resultado del proceso, si bien la fecha de caducidad es del 4/11.

Segundo.-Presuponiendo el integral éxito de la revisión fáctica que interesa, denuncia que el magistrado al desestimar íntegramente la demanda en aplicación de la doctrina de las STS de 7/7/2009 y 12/2/2009 , ha infringido el art 14, 1º en conexión con el 6º de la OM de 16/1/1996, la no suspensión del expediente de recargo por tramitación de causa penal establecida en el RD 1300/16 , el art 1969 del Civil, el art 74 de la LRJPAC y el principio de proporcionalidad que la aplicación del art 123 de la LGSS conlleva, pues el accidente acontece el 7/4/2005 y no se ha realizado ninguna actuación administrativa paralela a la penal hasta el 9/5/2014 en que se acuerda la continuación del expediente de recargo y han transcurrido más de 9 años, por lo que debe de operar la prescripción, invocando la STS de 17/7/2013 . Que en vía penal el administrador único de la sociedad fue absuelto, y que no se guarda proporcionalidad en el porcentaje por la calificación del grado en el mínimo en la infracción muy grave cometida.

Tercero.-Pues bien, sobre el juego combinado de las instituciones de caducidad del expediente administrativo de recargo, prescripción del derecho y virtualidad interruptiva de una causa penal, la controvertida cuestión que ha de resolverse antes por lógica de planteamiento, ha sido resuelta por la reciente sentencia del TS de 17/7/2013, si bien con voto particular, recaída en rcud 1023/12 , donde se expone al siguiente doctrina, que altera la precedente, y que ha sido seguida en otras posteriores, como la de 12/11/2013:

'PRIMERO.-1. El recurso de casación para unificación de doctrina que plantea el trabajador suscita la cuestión de la prescripción en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo.

2. El accidente de trabajo origen de la controversia tuvo lugar el 6 de octubre de 1995. A consecuencia del mismo el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total con efectos el 1 de mayo de 1996. El INSS incóo expediente de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad el 13 de junio de 1996 a instancia de la Inspección de Trabajo. No constan actuaciones hasta el 23 de septiembre de 2005, fecha en que el INSS remitió escrito a la empresa concediéndole el trámite de audiencia. En 17 de julio de 2006 el INSS dictó resolución declarando la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad imponiéndole un recargo del 30%.

3. Interpuesta demanda por dicha empresa impugnando la citada resolución, el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña dictó sentencia el 14 de febrero de 2008 (autos 938/2006) desestimando la misma.

La sentencia de 3 de febrero de 2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rollo 3276/2008 ) estimó el recurso de suplicación de la empresa, dejando sin efecto el recargo, por entender que, si bien no cabe entender caducado el expediente administrativo, sí puede apreciarse la prescripción, al no acreditarse motivos de suspensión, paralización o interrupción de la misma, por aplicación del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

SEGUNDO.-1. Con amparo en el art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurso del trabajador plantea dos motivos separados.

En el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 43 LGSS , para sostener que la prescripción que establece dicho precepto se interrumpe con la tramitación del expediente administrativo y se prolonga durante todo el tiempo que media entre la incoación y la resolución expresa. Para satisfacer el requisito de la contradicción necesaria para postular de esta Sala del Tribunal Supremo la unificación de doctrina ( art. 219 LRJS ), se aporta la STS de 15 de septiembre de 2009 (rcud. 171/2009 ).

En el segundo de los motivos, la denuncia de infracción se ciñe al art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 y se invoca como sentencia de contraste la STS de 27 de diciembre de 2007 (rcud. 4945/2006 ). Advertida la parte recurrente de una posible descomposición artificial de la controversia por Diligencia de ordenación de 28 de junio de 2012, dicha parte seleccionó como sentencia contradictoria la primera de las dos citadas, esto es la de 15 de septiembre de 2009 .

2. Y, ciertamente, hay que tener en cuenta que la segunda de las sentencias de esta Sala fue, precisamente, la sentencia de contraste en el asunto resuelto por la sentencia del primero de los motivos. En todos estos casos se analiza la cuestión de la prescripción cuando han transcurrido más de 5 años desde el accidente hasta que se resuelve el expediente de recargo y en tal análisis entran en juego tanto el art. 43 LGSS como las disposiciones reglamentarias en materia de caducidad del expediente administrativo, como dos elementos de una misma línea argumental. De ahí que hayamos de considerar que lo que el recurrente suscita constituye un único punto de contradicción y debamos centrar el examen de la contradicción en la sentencia finalmente seleccionada, que, además, es la más moderna.

TERCERO.-1. En la sentencia de contraste se trataba de un accidente de trabajo acontecido el 3 de septiembre de 1997 , respecto del cual la Inspección de Trabajo instó la incoación de expediente de recargo de prestaciones, el cual se inició por el INSS el 4 de diciembre de 1997. El 23 de mayo de 2002, a requerimiento del INSS, la autoridad laboral comunicó que el expediente sancionador estaba paralizado por seguirse diligencias penales. Posteriormente, en 9 de junio de 2003 nuevamente a requerimiento del INSS, la autoridad laboral informa de que, pese haberse archivado las diligencias penales, el acta de infracción no era firme por estar recurrida en alzada. En 30 de noviembre de 2004 el INSS dictó la resolución imponiendo el recargo de prestaciones. La sentencia dictada en suplicación rechazó la caducidad del expediente pero apreció la prescripción, argumentando que no hubo interrupción ni por el auto de archivo en la causa penal, ni por las solicitudes de información entre las diversas administraciones.

La Sala IV casó y anuló aquella sentencia negando que hubiera prescripción, sosteniendo que la iniciación y tramitación del expediente del INSS interrumpe la prescripción, por cuanto el art. 44.2 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento administrativo común y del procedimiento administrativo común (LRJCA-PAC) obliga a dictar resolución expresa y, por tanto, la prescripción quedó interrumpida hasta que se dictó dicha resolución expresa.

2- Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, ha de afirmarse la concurrencia de la contradicción invocada, pues en ambos supuestos se trata de procedimientos de recargo iniciados a consecuencia de la labor de la Inspección de Trabajo; superan el plazo de cinco años del art. 43 LGSS ; y en ellos se pone en cuestión el alcance interruptivo de la pervivencia del expediente administrativo hasta que recae resolución expresa. La constancia en la sentencia de contraste de diversas comunicaciones con la autoridad laboral que evidenciaban la no paralización no supone diferencia relevante.

CUARTO.-1.El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente.

2. Como se pone de relieve en la sentencia de contraste, la solución alcanzada concentra su razón decisiva en la naturaleza de la institución del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, puesto que, partiendo de aquélla, se construye el sistema de utilización adecuada de las normas que regulan el procedimiento administrativo para la imposición del recargo en cuestión.

3. Tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.

En palabras de la STS se 13 de febrero de 2008 (rcud. 163/2007 ), trata de 'una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción'.

Asimismo se decía en la STS de 8 de julio de 2009 (rcud. 4582/2006 ), 'la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]'.

Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá.

QUINTO.- 1. La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del art. 123 LGSS en relación con el art. 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social .

Se trata de una norma reglamentaria dictada en relación con la incapacidad pero cuyo art. 1. e) extiende aquella competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

En desarrollo de la misma, el art. 16 de la OM de 18 de enero de 1996 regula las 'Declaraciones de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene' y se refiere a 'cualquiera que se la contingencia de que se trate'.

Sin embargo, no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123 LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD 1300/1995 y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de LRJCA-PAC en virtud de lo que establecen su art. 2.2 y Disp. Ad. 5ª.

La única precisión que cabe es la que se refiere al apartado 2 de este precepto que dispone: 'cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento'. Respecto del mismo hemos puesto de relieve que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. Y añadíamos que, en sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción, señalaba que 'en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos'. De ahí que, dado que la legalidad del mandato de la OM citada dependía de la existencia de un sustrato legal que le sirviera de fundamento, la inexistencia del mismo provocaba la prevalencia el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( STS 17 mayo 2004 -rcud. 3259/2003 -, 25 octubre 2005 - rcud. 3552/2004 -, 20 de diciembre de 2007- rcud. 3978/2006 - y 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -). 'La tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995 del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).

SEXTO.-1. El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '...desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al «reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza»' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).

SÉPTIMO.- 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición 'se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social' ( STS de 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 - ).

2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.

3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP - PAC.

Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 -rcud. 171/2009 -).

Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PAC a casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo.

OCTAVO.-1. Eliminadas todas las posibilidades de caducidad por las vías indicadas, resta por examinar cómo juega la prescripción del derecho al recargo.

El criterio general es que 'en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva'(así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).

2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que 'si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos'. De ahí que esta Sala IV concluyera que 'el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad'.

Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'. Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -)'.

NOVENO.-1. Conviene ahora precisar que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción.

2. Al efecto, el art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el 'en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se esta desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

4. Llegados a este punto hemos de examinar cuál es la extensión de la interrupción del plazo de prescripción del art. 43.2º LGSS , que arranca con la incoación del expediente administrativo.

La doctrina jurisprudencial que se reproduce en la sentencia de contraste (así como por la STS de 27 de diciembre de 2007 sobre la que se efectuaba allí el juicio de comparación doctrinal), parte de la obligación de dictar resolución expresa que el art. 42.1 LRJAP -PAC impone a las administraciones públicas.

En esa línea hemos declarado que el plazo prescriptivo se prolonga durante todo el tiempo que media entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga, cuando la Entidad gestora dicte tal resolución, y ello sin perjuicio de que el interesado hubiera podido ejercitar las acciones que considerara oportunas en el momento en que pudo entender desestimada por silencio administrativo su petición.

Siguiendo ese criterio, la prescripción estaría interrumpida desde el momento en que se puso en marcha el expediente administrativo.

Sin embargo en un caso como el que ahora se nos somete a enjuiciamiento, en que no hay constancia de resolución alguna durante el tiempo que duró el expediente (éste se incóo en 1996 y no se produce actuación alguna hasta que se da audiencia a la empresa en 2005, siendo así que el accidente tuvo lugar en 1995 y el único reconocimiento de prestación que se acredita se produjo en también en dicho año), las consecuencias de la doctrina expuesta -y que se corresponde con la que se muestra en la sentencia de contraste- deben ser objeto de nueva reflexión por parte de esta Sala.

DÉCIMO.-1. Las dificultades en la conceptuación misma de la figura del recargo, que nos han llevado a negar su naturaleza sancionadora pura así como la prestacional estricta, no pueden conducirnos a la negación de unas mínimas garantías de seguridad jurídica para las partes implicadas en el mismo.

No puede obviarse el dato de que, en la práctica, la inmensa mayoría de los expedientes de recargo de prestaciones que el INSS tramita tienen su origen en el ejercicio por parte de la Inspección de su facultad para proponer al INSS la iniciación de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como ya se ha apuntado.

2. La consideración de que la incoación del expediente determina la interrupción de la prescripción sin mayores matizaciones lleva a en la práctica a sanar cualquier paralización del expediente que el INSS determine, sin entrar a valorar si había alguna causa legal de suspensión o ampliación y si pudo darse cabida a la intervención de los verdaderos interesados en el expediente. Téngase en cuenta que la independencia y compatibilidad del recargo de prestaciones con cualquier otra responsabilidad, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción, tal y como legalmente viene declarada, debería llevarnos a poner en cuestión la suspensión de los expedientes administrativos de recargo. Máxime cuando la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997 otorga a los informes- propuesta de la Inspección de Trabajo presunción de certeza de un modo autónomo e independiente a las actas de infracción, privando así de excusa para esperar al resultado de la eventual impugnación del acta de infracción.

3. Por tanto, si la Entidad Gestora no va a efectuar más labor de instrucción que la que resulta del informe-propuesta inicial de la Inspección de trabajo, no cabe alargar el procedimiento sin justificación legal, contraviniendo el principio de impulso de oficio ( arts. 74 LRJCA -PAC y art. 6 de la OM) y manteniendo en último extremo unas expectativas de cobro del recargo para el trabajador o sus beneficiarios que se verán frustradas si finalmente éste no se impone, puesto que la demora impidió que aquéllos hubieran impugnado, en su caso, el rechazo del INSS a la fijación del recargo.

De ahí que el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente haya de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión ó ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción. Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación -no en vano el INSS debe poner en conocimiento de los interesados la existencia del procedimiento- y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente, y combatir en su caso la decisión paralizadora del decurso de la tramitación.

4. Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP - PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo.

UNDÉCIMO.- El criterio expuesto nos ha de llevar a afirmar que en el caso presente debía de apreciarse la prescripción, como hizo la sentencia recurrida, puesto que desde la incoación del expediente administrativo en junio de 1996 no se produjo actuación de ningún tipo ni por la propia Entidad Gestora, ni por alguno de los interesados que pudiera servir para interrumpir el plazo de prescripción. De ahí que la interrupción que provocó la incoación de expediente se haya de entender producida exclusivamente hasta que pudo considerarse resuelto por silencio administrativo negativo, iniciándose en ese momento un nuevo plazo de prescripción de cincos años superado ampliamente en este caso Por otra parte, no hay en este caso reclamación alguna del trabajador, siendo así que lo único que se acredita es que al mismo se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total con efectos de 13 de mayo de 1996.

La resolución expresa del INSS se dictó extemporáneamente, cuando se había agotado con creces el plazo de cinco años y, por ello, puede la empresa alegar cabalmente la prescripción.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso, sin costas'.

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al caso de autos, de los referidos ordinales fácticos y del exámen del expediente administrativo unido a los autos, se inició por el INSS expediente administrativo a virtud de las actas de infracción levantadas por la inspección de trabajo a partir del 3/6/2005, y fué la empresa la que solicitó el 4/6/2005 en fase de alegaciones concedidas la suspensión del expediente por pender actuaciones penales en su contra para dirimir la eventual responsabilidad en el accidente, lo que fué acordado por la gestora el día 1/7/2005 hasta la firmeza de las resoluciones admistrativas sancionadoras - folios 69 y 73- , habiendo solicitado la señora viuda del trabajador la reanudación del expediente al formular reclamación adminisitrativa el 7/10/2005, contestando al gestora que el acuerdo suspensivo no era recurrible el 24/10/2005- folio 87. Se comunicó por la autoridad laboral al INSS el 7/12/2006 que el procedimiento sancionador derivado del acta de infracción se encontraba en suspenso hasta la firmeza del proceso penal antes referido. El 26/6/2013, el letrado de la viuda aportó al INSS copia de sentencia firme de la Audiencia provincial - folio 105-. La Consejería acordó el 4/11/2013 la caducidad del expediente sancionador motivada por la impugnación de las actas de infracción, si bien se instó el 2/5/2014 por dicha inspección la reactivación del expediente de recargo- folio 138 y ss- acordándose el día 9 de mayo de 2014 la continuación del procedimiento de recargo, que ya culmina con la resolución aquí impugnada.

Es decir, se suspendió siempre la tramitación del expediente de recargo y sancionador a instancia de las actuaciones de la misma empresa recurrente, que no puede beneficiarse por vía de prescripción de una interrupción en la tramitación que ellla misma provoca, por ir en contra de los actos propios y la buena fe, existiendo por otra parte fallidos intentos de activación del mismo por parte de la señora viuda a lo largo de su curso, por lo que ha de desestiamarse el motivo, cuando además han existido constantes comunicaciones entre la autoridad laboral, la inspección y el INSS interesando información sobre el estado de las actuaciones penales o contenciosas para reactivar el expediente.

En cuanto al resto del motivo de censura jurídica, conviene aclarar que el siniestro acontece por imponer un familiar del adminsitrador único de la sociedad demandadada, que era el responsable y encargado de la obra, según refleja la sentencia condenatoria en vía penal, una orden al trabajador, que motivó en definitiva la causación del accidente, de cuyas consecuencias debe de responder en orden a la imposición del recargo la sociedad demandada. Así en la sentencia de la Ilma Audiencia de Jaén se afirma para sostener la condena del encargado de la obra, superior allí del trabajador fallecido, y de cuyas ordenes impartidas por cuenta de la sociedad empleadora, aquella debe de responder a los efectos del art 123 de la LGSS , en hechos probados que motivó la condena penal: 'El día 7 de abril de 2005, el trabajador fallecido, en su condición de trabajador de la empresa 'Vialterra Ingeniería y Construcción S.L.' y con categoría profesional de oficial de primera, habiendo sido contratado ese mismo día para desempeñar trabajos de albañil especialista en mampostería, recibió la orden del acusado Obdulio , encargado de la obra, de montar junto con el trabajador un andamio tubular en la fachada posterior, cayendo al vacío desde una altura de diez metros, produciéndose como consecuencia de ello su fallecimiento por traumatismo craneoencefálico severo.

El trabajador fallecido no había recibido la formación teórica ni práctica necesaria, ni con carácter general ni en cuanto a los derivados y aplicables, respectivamente, a la tarea encomendada, y en concreto, para el montaje del andamio, el cual no era normalizado de tipo tubular y no existía plan de montaje del mismo, a pesar de estar previsto dicho riesgo en el plan de seguridad elaborado por la empresa y aprobado por el coordinador de seguridad. Asimismo el trabajador no llevaba puesto ni el caso ni el cinturón de seguridad, ni existía línea de vida en la que anclar el cinturón o arnés de seguridad para garantizar la evitación de caídas al vacío, ni consta la existencia de medidas adecuadas de prevención ni el adecuado control sobre la existencia y observancia de las medidas de seguridad y salud laborables, existiendo además en la obra escaleras o aberturas en el piso con huecos de más de dos metros de altura que carecían de barandillas u otro sistema equivalente de protección contra caídas de altura u objetos, poniendo con ello en peligro a todos los trabajadores, de todo lo cual eran conocedores el acusado, en su condición de coordinador en materia de seguridad, lo que implica que debía garantizar que el contratista, subcontratista o trabajador autónomo dispusieran las medidas de seguridad necesarias en las obras y, en su caso, que subsanen los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, el acusado, aparejador, que en la fecha del accidente tenía encomendadas las funciones de jefe de obra en la citada construcción y por consiguiente estaba obligado a facilitar las medidas de seguridad, a controlar y verificar que se cumplieran los requisitos de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, y el acusado, encargado de la obra, con función general de vigilancia y cuidado en la realización de las tareas constructivas y quien ordenó al trabajador fallecido el montaje del andamio y ello pese a reconocer que no se habían adoptado las medidas de seguridad.

Partiendo de ello, intenta generar confusión la parte recurrente, pues una cosa es la ausencia de base para la condena penal del administrador, y otra muy diferente la exigencia de responsabilidad para la empresa que implica la imposición del recargo por infracción de la normativa de seguridad y salud laborales en sus variadas vertientes.

No resulta baladí recordar la doctrina en esta materia que venimos aplicando, y que se puede sintetizar así:

'Es reciente doctrina de esta Sala que el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando efectivamente la producción del evento acontece exclusivamente por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, como concluía STS 12.7.2007 : '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ), viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Declarando en fechas más recientes STS 18.5.2011 , recaída al igual que ahora en materia de recargo de prestaciones, haciéndose eco a su vez de la STS 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ...La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Con lo que en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina ha sido consagrada también por el legislador en la redacción del art 96, 2º de la LRJS , en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo.

El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000 ). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional.

Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual.

Por otra parte, debe de existir una cierta proporcionalidad en la fijación del porcentaje de recargo dentro del margen legal a la entidad y gravedad del incumplimiento empresarial determinante del siniestro, debiendo de imponerse el del 50% sólo en los casos de los más graves incumplimientos empresariales sancionados por la autoridad laboral y ausencia de cualquier tipo de imprudencia del trabajador afectado. Debe existir también una mínima coordinación lógica en la calificación y determinación de responsabilidad empresarial en los distintos ámbitos consecuencia del accidente fijados por la Administración laboral y de la SS en el ámbito de sus competencias'.

Pues bien en el presente caso se calificó por la propia autoridad laboral la infracción empresarial cometida en su momento como muy grave, calificándola dentro del grado mínimo. Por tanto, en principio si que se ha respetado el principio de proporcionalidad atendió a ese criterio, ya que la sanción se impone del juego combinado de los arts referidos de la LISSOS, ponderando también el fallecimiento en el siniestro del trabajador afectado, con lo que a la luz de la práctica omisión de cualquier medida de seguridad e higiene en el supuesto enjuiciado, el recurso debe de ser desestimado, y la sentencia que expresamente valora las circunstancias concurrentes para confirmar la resolución de la gestora ha de ser confirmaday condenamos a la empresa a la perdida del depósito especial para recurrir.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por VIALTERRA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN SL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 27 de julio de 2015 , en Autos núm. 564/14, seguidos a instancia de VIALTERRA INGENIERÍA Y CONSTRUCCION SL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y Bárbara debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida y se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1369.16 en el Banco Santander, Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 1369.16 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.